Die Situation ist bekannt und wird seit langem beklagt: Kinder mit nicht verheirateten Eltern werden in Deutschland diskriminiert, denn ihre Väter erhalten bei Kopfschütteln der Mutter kein gemeinsames Sorgerecht. Diese vom Gesetzgeber gewollte Situation hatte das Bundesverfassungsgericht mit der Entscheidung vom 29. Januar 2003 bestätigt. Justizministerin Zypries (SPD) zeigt auch im Jahr 2006 keine Bereitschaft, dieser Diskriminierung in absehbarer Zukunft abzuhelfen.

Nun hat sich ein Vater entschieden, die Verweigerung des Sorgerechts für seinen Sohn nach erfolgloser Beschwerde am Bundesverfassungsgericht (Rückweisung der Verfassungsbeschwerde im September 2006) nach Straßburg zum Europäischen Gerichtshof zu geben. paPPa.com begrüßt dieses Vorhaben sehr. Die vorliegende Fallgeschichte ist sehr geeignet, eine Gleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern erneut einzufordern. Nach Durchsicht der paPPa.com überlassenen Unterlagen können wir uns dieser Einschätzung anschließen.

Roberts Vater hatte u. a. paPPa.com um finanzielle Hilfe gebeten, damit er sich die notwendige Unterstützung durch einen qualifizierten Fachanwalt für Familienrecht einholen kann. Im Rahmen unserer Möglichkeiten haben wir in der Vergangenheit Hilfe geleistet, weitere Beiträge sind jetzt aber notwendig, um das Verfahren fortzuführen.

Der Vater hat bislang die Kosten für das Verfahren am Amtsgericht gänzlich, am Oberlandesgericht zu zwei Dritteln und beim Bundesverfassungsgericht vollständig tragen müssen. Zur Weiterführung vor dem Europäischen Gerichtshof müssen die notwendigen Kosten jetzt gedeckt werden. Der hier klagende Vater benötigt unsere Unterstützung. Es ist wahrscheinlich, dass sein Sohn und er keine Vorteile mehr aus einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs werden ziehen können - aber andere Väter und ihre Kinder, die in Zukunft mehr Rechte erhalten als bisher.

Dieses Verfahren betreffend die Verweigerung des Sorgerechts ist ein Teil der paPPa.com.Aktion "Wir wollen unser Menschenrecht!" - bitte lesen Sie auch dort weiter, erfahren mehr über unsere Bitte um Unterstützung und entscheiden sich bitte mit Ihrem Beitrag für einen Fortschritt im deutschen Familienrecht.

Erläuterung der Hintergründe:

Es geht im Fall Robert exemplarisch um die Sicherung, Weiterentwicklung und Durchsetzung des gemeinsamen Sorgerechts für Kinder, deren Eltern nicht verheiratet sind.

Zwar ist mit Zustimmung der Mutter nach Änderung der Gesetzeslage im Jahr 1998 die gemeinsame Sorge möglich. In vielen Konfliktfällen - wie dem vorliegenden, in dem die Mutter weiterhin die alleinige Sorge beansprucht - kann die gemeinsame Sorge nur auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden. Damit verknüpft ist vor allem das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Durch das staatlich verordnete Monopol auf Aufenthaltsbestimmung durch die Mutter rückt für den nichtsorgeberechtigten Elternteil bei Wegzug der Mutter mit dem Kind die Möglichkeit der gemeinsamen Sorge in weite Ferne, da der nun geringere Kontakt als Argument herhalten muss, das gemeinsame Sorgerecht gänzlich zu verweigern. Außerdem wird der Kontakt zwischen Vater und Kind oft erheblich erschwert.

Die Durchsetzung der gemeinsamen Sorge und Verantwortung dürfte in vielen gleich oder ähnlich gelagerten Fällen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert sein, wenn nicht die bisherigen Argumente der konservativen Oberlandesgerichte aufgebrochen werden. Dort erfolgt auch weiterhin die Idealisierung wie auch die Normierung eines bestimmten Familienbildes, das der sogenannten "Normalfamilie" mit ehelichem Verhältnis der Eltern.

Die Zementierung dieses Familienbildes, die sich u.a. in der rechtlichen Sonderstellung der allein-sorgeberechtigten Mutter als Erziehungsperson gegenüber dem leiblichen Vater ausdrückt, bedeutet in der Konsequenz eine Diskriminierung sowohl des nichtehelichen Kindes als auch des Vaters, deren beider Persönlichkeits- und Menschenrechte hierdurch missachtet werden. Außerdem entspricht dieses Familienbild nicht mehr der gesellschaftlichen Realität, denn auch nicht mit der Mutter verheiratete Väter übernehmen Verantwortung für die gemeinsamen Kinder und die Zahl der nichtehelich geborenen Kinder liegt mittlerweile bei 27 % (Jahr 2003, siehe Bevölkerungsübersicht des Statistischen Bundesamts vom 13.8.2004) - Tendenz weiter steigend.

Die Konsequenz der bisherigen Rechtsprechung: Die Mutter braucht lediglich - im vorliegenden Fall während des laufenden Amtsgerichtsverfahrens zum gemeinsamen Sorgerecht - mit dem Kind weg zu ziehen. Dann kann sie sicher sein, das alleinige Sorgerecht zu behalten und das Kind dann auch gegen seinen ausdrücklichen in allen Instanzen geäußerten Willen - Robert wünschte sich den Verbleib im Umkreis des Vaters, seiner Freunde und seiner vertrauten Umgebung - entfernen und den Vater von jeglicher Mitwirkung bei der künftigen Erziehung ausschließen.

Vorliegend zeigt sich, dass die Mutter - mit Zustimmung von Amts-, Oberlandes- und Bundesverfassungsgericht - die rechtliche gemeinsame Sorge dadurch verweigern kann, indem sie behauptet, gemeinsame Entscheidungen zum Wohl des Kindes könnten nicht getroffen werden - obwohl dies in den vergangenen 12 ½ Jahren sehr wohl möglich war (weder musste in dieser Zeit für die gemeinsame Sorge und Erziehung im Mehrfamilienhaus das Jugendamt beansprucht noch gerichtliche Klärung angestrebt werden).

Sollten die die gemeinsame Sorge verweigernden Urteile auch weiterhin Geltung haben, bleiben Väter weiterhin erpressbar und riskieren ihren finanziellen Ruin: Sie werden bereitwillig vollen Barunterhalt zahlen (müssen) - ggf. auch mehr, sogar wenn das Kind wie im vorliegenden Fall sich gleichermaßen im Haushalt des Vaters wie der Mutter aufhält (Doppelresidenz/Wechselmodell). Als "Gegenleistung" - die aber jederzeit durch Verheiratung oder Wegzug der Mutter entzogen werden kann - erhalten sie die Mitwirkung bei der Erziehung und den uneingeschränkten Umgang mit dem Kind, solange dies einen Vorteil für die Mutter bedeutet. Fällt dieser Vorteil weg, etwa wenn vom Vater auf Kürzung des Barunterhalts bestanden und ggf. auch geklagt wird oder wenn die fehlende Einwilligung bei der Beantragung gemeinsamer elterlicher Sorge durch Gerichtsbeschluss angestrebt wird, kann die Mutter faktisch jederzeit ihre versteckte Erpressung realisieren und ihre monopolartige Situation als "Herrin des Verfahrens" durch Verheiratung oder Wegzug wiederherstellen.

Dem Diskriminierungsverbot nichtehelicher Kinder und Väter ist durch Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und auch des Bundesverfassungsgerichts bereits eine gewisse Bedeutung verliehen worden. Es verstößt gegen Menschenwürde und Menschenrechte, gegen kodifizierte internationale, europäische und nationale Rechtsnormen, wenn Kinder vom allein sorgeberechtigten Elternteil wie Sachen behandelt werden dürfen, die - ohne ihren eigenen Willen und den Willen des nichtsorgeberechtigten Elternteils zu berücksichtigen z.B. nach Belieben aus ihrem langjährigen Umkreis von Vater, geschwisterähnlichen Beziehungen und Freunden ohne weiteres mit staatlicher Hilfe und Gewalt entfernt werden können. (Vorliegend erhielt der Vater eine Anzeige wegen Kindesentziehung, als er seinen Sohn bei sich aufnahm; es folgte ein nächtlicher Besuch der Mutter in Begleitung zweier Kriminalbeamter unter Androhung von Gewalt, damit der Vater am nächsten Morgen den Sohn an die Mutter zum Wegzug übergeben sollte.)

Dieser Fall ist besonders geeignet, die europäischen Richter davon zu überzeugen, dass die Verweigerung der Zustimmung der Mutter (bislang ein Vetorecht) keinen Hindernisgrund darzustellen vermag und der Ersatz der Zustimmung durch Gerichtsbeschluss gerechtfertigt ist. Ansonsten wäre einem weiteren und allgemeinem Verweigerungsmissbrauch - und ein solcher liegt hier vor - Tür und Tor geöffnet, weil lediglich der Hinweis auf die angeblich mangelnde Kooperationsfähigkeit bzw. -bereitschaft das alleinige Sorgerecht bereits verunmöglichen würde, sogar auch dann, wenn - wie vorliegend - eindeutig die Mutter die Kooperation verweigert.

Eine Beschwerde beim EGMR ist auch deshalb notwendig, weil nur so eine Rechtsfortbildung durch Richterrecht bewirkt werden kann, denn der deutsche Gesetzgeber tut sich schwer damit, eine Gesetzesänderung so zu gestalten, dass das gemeinsame Sorgerecht auch gegen den Willen eines Elternteils zugesprochen werden kann. Gerade dies ist aber ein zentrales Anliegen auch von paPPa.com, weil nur so dem Interesse des Kindes an zwei gleichberechtigten Eltern am Besten entsprochen und einem Missbrauch des alleinigen Sorgerechts (auch des Aufenthaltsbestimmungsrechts) durch einen Elternteil vorgebeugt werden kann.

Dieses Verfahren ist daher geeignet, vielen Vätern und Kindern die Durchsetzung ihres Rechts auf Familie zumindest in Zukunft zu erleichtern.

Dokumentation der bisherigen Fallgeschichte

Roberts Eltern haben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft bis April 1994 zusammengelebt und sich gemeinsam um ihren Sohn Robert, geboren Mai 1992, gekümmert. Nach der Elterntrennung zog der Vater in die Dachgeschosswohnung, die Mutter blieb im Erdgeschoss wohnen. So lebten beide Eltern mit ihrem Sohn zwölf Jahre in einem Haus, was es dem Kind ermöglichte, häufig, zumindest jeden zweiten Tag seinen Vater zu besuchen, der sich insofern und unbestritten auch um seinen Sohn umfassend gekümmert hat (Doppelresidenz des Kindes).

Im Frühjahr 2004 beantragte der Vater unter Berufung auf Artikel 224 EGBGB § 2 Abs. 3 und 4 sowie § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, die Sorgeerklärung der Mutter zu ersetzen, da die gemeinsame elterliche Sorge seit Jahren faktisch praktiziert werde und dem Wohl des Kindes auch diene. Auch hatte er Hinweise auf einen möglichen Wegzug der Mutter. Im Juli 2004 lehnt das Amtsgericht die Erklärung der gemeinsamen Sorge ab. Die Begründung: Die tatsächliche gemeinsame Sorge für Robert bedeute noch nicht, dass ein gemeinsames Sorgerecht dem Kindeswohl diene. Die Mutter habe mehr als zwölf Jahre die alleinige Sorge gehabt und das Kind habe sich gut entwickelt. Der Junge habe bei seiner Anhörung einen altersentsprechend entwickelten Eindruck gemacht und scheine normale angemessene Entwicklungen hinter sich zu haben.

Negativ falle auf, dass die Eltern in der Vergangenheit über den Kindesunterhalt gestritten hätten. Zitat: "Erst eine massive Drohung mit einer Gehaltspfändung durch die Antragsgegnerin hat den Antragsteller dann veranlasst, weitere Kredite aufzunehmen, um die Rückstände auszugleichen."

Für die Einräumung eines gemeinsamen Sorgerechtes sei es erforderlich, dass auf beiden Seiten eine Kooperationsgemeinschaft bestehe - so die Auffassung des Amtsrichters. An einer solchen Kooperationsbereitschaft fehle es jedoch auf Seiten der Mutter, denn sie halte die alternative Lebensweise des Vaters, dessen finanzielle Probleme und dessen Lebenseinstellung für das Kindeswohl nicht dienlich. Zitat: "Die äußerst unterschiedlichen Lebensweisen beider Elternteile, die damit verbundenen unterschiedlichen Erziehungsansichten und auch der seit Jahren bestehende Streit über den Kindesunterhalt lassen nach Auffassung des Gerichts ein gemeinsames Sorgerecht nicht zu."

Die Mutter hatte inzwischen einen anderen Mann geheiratet und beabsichtigte umzuziehen. Hinsichtlich der Umzugspläne erkennt das Gericht zwar, dass Robert nicht umziehen wolle, für ihn sei ein Umzug "unangenehm". Er wolle seine Bindungen im bisherigen Zuhause erhalten. Das Familiengericht war jedoch der Ansicht, dass es dem Kindeswohl dienlich ist, wenn es bei der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter bleibt und diese damit entscheidet, ob Robert mit umzieht oder nicht. Kinder würden ab und an in "solche unangenehme Situationen" geraten und müssten "auch schon mal unangenehme Entscheidungen hinnehmen". Das Gericht könne der Mutter keinerlei Vorwürfe machen, ihre alleinige elterliche Sorge sei "nicht anzutasten".

Robert war vom Gericht auch befragt worden - der wesentliche Inhalt seines Gespräches mit dem Familienrichter, wie er vom Richter aufgeschrieben wurde:

"Ich bin jetzt gut 12 Jahre alt und wohne hier auf der Wilhelmstraße in der Nähe des Waldes. Ich wohne bei meiner Mutter unten im Erdgeschoss, mein Vater wohnt im Dachgeschoss. Ich besuche die 6. Klasse des Gymnasiums und werde ab September die 7. Klasse besuchen. Meine schulischen Leistungen sind befriedigend. Alle meine Noten im letzten Zeugnis waren fast befriedigend.

Ich habe seit einiger Zeit mitbekommen, dass meine Eltern sich darüber streiten, was zukünftig geschehen soll. Ich weiß, dass meine Mutter in der letzten Woche geheiratet hat (...). Ich weiß, dass meine Mutter beabsichtigt, in den nächsten Monaten mit mir nach L. zu ziehen.

Viel habe ich mit meinen Eltern über diese für mich unangenehme Situation noch nicht gesprochen. Ich habe sowohl zu meiner Mutter als auch zu meinem Vater ein recht gutes Verhältnis. Zumindest jeden zweiten Tag gehe ich rauf zu meinem Vater. Wenn ich gefragt werde, ob ich nach L. wechseln möchte, so muß ich sagen, dass ich lieber in G. in der alten Umgebung bleiben möchte, weil ich hier meine Schule und meine Freunde habe. In der Klasse habe ich einen Freund, den ich auch regelmäßig besuche. Auch mit den anderen Jungen bin ich ganz gut befreundet. In unserem Wohnhause bin ich mit einem weiteren 14-jährigen Jungen ganz gut befreundet.

Es ist schon richtig, dass es in der Wohnung meines Vaters ab und zu chaotisch aussieht. (...) Ich glaube aber schon, dass trotz dieser Lebensweise meines Vaters ich mit meinem Vater auskommen könnte und wir gemeinsam den Haushalt schmeißen könnten. Ich möchte natürlich niemandem wehtun. Wenn ich hier in G. bliebe, so könnte ich die Wochenenden von freitags mittags bis sonntags abends bei meiner Mutter in L. verbringen. (...)

Angst richtig hätte ich nicht vor einem Wechsel nach L., dieser Wechsel wäre mir aber aufgrund der oben genannten Beziehungen zu G. unangenehm. Ich wäre lieber innerhalb der Woche in G. und an den Wochenenden in L..

Es ist allerdings richtig, dass in den letzten elf Jahren meine Mutter immer die Ansprechpartnerin für mich war. Sie hatte die wesentliche Erziehungsarbeit geleistet und war im wesentlichen für mich verantwortlich. Andererseits habe ich aber auch fast täglich meinen Vater gesehen."

Vermerk des Richters:

"Während der gesamten Anhörung machte Robert einen bedrückten. Eindruck. Er war sich offensichtlich der Tragweite seiner Worte bewusst. Er wollte weder Mutter noch Vater verletzen. Die gesamte Anhörung war ihm offensichtlich unangenehm."

Der Familienrichter entschied insofern gegen den klar formulierten Wunsch des fast 13 Jahre alten Sohnes.

Gegen die Entscheidung des Amtsgericht legte der Vater Beschwerde zum Oberlandesgericht ein und versuchte außerdem, mittels eines Antrags auf einstweilige Anordnung zu erreichen, dass der Sohn nicht umziehen muss. Seine Begründung im Kern:

Ein Umzug der Mutter mit dem Kind soll zunächst nicht stattfinden dürfen. Es ist der Mutter zuzumuten, das Wechseln des Kindes bis zur abschließenden Klärung durch das Oberlandesgericht aufzuschieben. Nachteile für das Kind werden dadurch nicht entstehen, da der Sohn an den Aufenthalt beim Vater gewöhnt ist und von diesem auch bisher während 11 Jahren in dem Mehrfamilienhaus mit betreut worden ist, wobei sich das Kind nach den Feststellungen des Familiengerichts häufig, mindestens jeden zweiten Tag beim Vater aufhielt, der sich auch um den Sohn gekümmert hat.

Nachdem die Mutter den Jungen, der aufgrund seiner persönlichen Entscheidung beim Vater leben bleiben wollte, mit Einsatz der Polizei in der Wohnung des Vaters abgeholt hat und er nunmehr bei der Mutter wohnt, ist ein Wechsel ohne Beeinträchtigung des Kindeswohls möglich, insbesondere zur Hälfte des Schuljahres oder zum Ende des Schuljahres.

Maßgeblich ist, dass sich der Sohn in seiner Anhörung deutlich für einen Verbleib in der alten Umgebung ausgesprochen hatte, zumal hier seine Schule sei und seine Freunde leben. Darüber hinaus erklärte er, dass er zu seinem Vater ein recht gutes Verhältnis habe. Er glaube, dass trotz der Lebensweise des Vaters er mit dem Vater auskommen würde und sie gemeinsam den Haushalt schmeißen könnten.

Angesichts des Alters und der Reife des Kindes und der Nachhaltigkeit des von ihm geäußerten Willens würde die Brechung des Willens eine nachhaltige Kindeswohlgefährdung bedeuten, so dass § 1666 BGB zur Vermeidung einer gravierenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Kindes zur Anwendung kommen muss. Nach der Rechtsprechung ist zum Schutz des Wohls des Kindes dessen Willen zu beachten, wenn dieser fest ist, nachvollziehbar begründet wurde und sich objektiv mit seinem Wohl vereinbaren lässt.

Das Kind selbst hatte auf den für ihn wichtigen Gesichtspunkt der Kontinuität hingewiesen, der sich zukünftig durch die Betreuung durch den Vater und die Umgebungskontinuität verbunden mit der Aufrechterhaltung einer Vielzahl von Freundschaften und sozialen Kontakten rechtfertige. Ungeachtet des Umstandes, dass nach Aussage des Kindes die Mutter in den letzten 11 Jahren die wesentliche Erziehungsarbeit geleistet habe und im wesentlichen für ihn verantwortlich gewesen sei (der Vater hat im einzelnen schriftsätzlich vorgetragen, dass er mit der Mutter eine gemeinsame Erziehungsarbeit geleistet hat), kommt dies angesichts des Alters des Kindes und seinem Willen keine wesentliche Bedeutung mehr zu, zumal das Kind zutreffend anfügt, dass es auch fast täglich seinen Vater gesehen habe. Die Beziehung zu beiden Eltern beurteilt das Kind als gleich gut. Demzufolge gibt es keine zwingenden Umstände des Kindeswohls, den nachdrücklich geäußerten Kindeswillen unberücksichtigt zu lassen, dessen Übergehen eine nachhaltige Kindeswohlgefährdung darstellen wird. Demgegenüber bagatellisieren sowohl das Familiengericht als auch das Jugendamt die Auswirkungen des Übergehens des Kindeswillens.

So hat die Rechtsprechung bereits erkannt, dass eine Gefährdung des Kindeswohls darin liegen kann, dass es unvermittelt aus den persönlichen und sachlichen Beziehungen des Lebenskreises, mit denen es bis dahin bereits fest verwachsen ist, herausgerissen wird und damit einer inneren und äußeren Entwurzelung anheim gegeben würde. Diese Gefahr besteht auch dann und steht einem Wechsel schlechthin entgegen, wenn das Kind den strikten Willen zum Verbleib in der bisherigen Betreuungsumgebung hat.

Soweit das Familiengericht trotz des nachdrücklichen und ernst zu nehmenden Willens des Kindes die Auffassung vertritt, es müsse schon einmal unangenehme Entscheidungen der Mutter hinnehmen, kann dies eine nachhaltige Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht rechtfertigen. Eine solche Situation mag man für gerechtfertigt halten, wenn das Kind im Haushalt beider Eltern lebt, die gemeinsam mit dem Kind umziehen wollen, weil dann das Kind keine andere Chance hat. Das kann aber nicht gelten, wenn der Vater nicht nur eine gleichwertige Erziehungsalternative bietet, sondern insgesamt die besseren Entwicklungsbedingungen für das Kind, weil er die Betreuungs- und Umgebungskontinuität sowie die sozialen Beziehungen des Kindes aufrecht erhalten kann.

Das Beschwerdeverfahren wird darüber hinaus die nachhaltige und schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung des Kindes bestätigen, soweit man seinen Willen übergehen würde. Eine Beibehaltung der bisherigen Situation ist für das Kind weniger nachteilig, andererseits aber auch wichtiger als die Zulassung der Veränderung seiner Situation.

In diesem Zusammenhang ist auch bedeutsam, dass der Sohn in der familienrichterlichen Anhörung mitgeteilt hat, er "wisse" von der Eheschließung der Mutter. Dem lag zugrunde, dass er nicht an der Hochzeit teilgenommen hat. Die Ursachen dafür hat die Mutter in ihrem Schriftsatz geschildert, nämlich die fehlende Akzeptanz der Heirat und des neuen Partners der Mutter. Der Beschwerdeführer sieht deshalb in einem Umzug des Kindes eine zusätzliche schwere emotionale Belastung verbunden mit künftigen konflikthaften Auseinandersetzungen mit Mutter und Stiefvater.

Artikel 2 I GG verbietet, den festgefügten Willen älterer Kinder, etwa ab dem zehnten Lebensjahr, zu brechen (...) 

Aus diesen Gründen ist es geboten, die auf § 1666 BGB gestützte Verbleibensanordnung des Kindes zu erlassen. Ansonsten würde der Beschwerdeführer auch unter Verstoß gegen Art. 3 I GG und Art. 8, 14 EMRK gegenüber verheirateten oder geschiedenen Vätern diskriminiert.

Soweit § 1672 I BGB die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bzw. des Sorgerechts von der Zustimmung der Mutter und der Kindeswohldienlichkeit abhängig macht, ist dieser wegen Verstoßes gegen Artikel 6 II, V, 3 I, II, 2 I i. V. m. Artikel 1 I GG verfassungswidrig. (...)

Es wird darauf hingewiesen, dass die Auffassung des Familiengerichts, allein die von der Mutter gezeigte mangelnde Kooperationsbereitschaft hindere ein gemeinsames Sorgerecht, das der Beschwerdeführer weiterhin befürwortet, ersichtlich nicht tragfähig ist. (...)

Soweit das Gesetz eine gemeinsame Teilsorge im § 1626 a II BGB, Art 224 § 2 EGBGB, nicht vorsieht, ist die gesetzliche Regelung wegen Verstoßes gegen Artikel 6 II, 3 I, 2 I GG in Verbindung mit Artikel 20 III GG verfassungswidrig, da sie angesichts ihrer Undifferenziertheit erheblich in den Grundrechtsbereich eingreift, ohne dass hierfür hinreichende Gründe vorliegen.

Der Vater ließ außerdem ausführlich zu den Vorzügen des gemeinsamen Sorgerechts vortragen, u.a. mit der Berufung auf die Ergebnisse der Begleitforschung zum neuen Kindschaftsrecht durch Proksch.

Das Oberlandesgericht hat sodann mündlich verhandelt und erneut alle Beteiligten zu Wort kommen lassen - auch Robert wurde erneut richterlich befragt. Zwischenzeitlich hatte er umziehen müssen. Er erklärte den Richtern u.a.:

"Es geht mir gut in L.. Mit meinen Halbgeschwistern komme ich gut zurecht, auch mit meinem Stiefvater. Aber schöner wäre es, wenn wir nach Gk. gezogen wären, dann könnte ich leichter nach G. fahren. Wenn nicht meine Mutter, sondern Papa einen neuen Partner gefunden hätte und ausgezogen wäre, hätte ich es gut gefunden, wenn er nach Gk. gezogen wäre. Ich hätte dann in G. bei meiner Mutter weiter wohnen können und meinen Papa unproblematisch besuchen können. Das wäre auch möglich gewesen, wenn er nach B. gezogen wäre."

Robert schien bereits aufgrund der faktisch geschaffenen Verhältnisse teilweise resigniert zu haben ...

Am 11. Januar 2005 wies das Oberlandesgericht die Beschwerde des Vaters zurück. Die Begründung:

Das Amtsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass es den Eltern an einer Kommunikationsfähigkeit miteinander fehle. Diese jedoch sei zwingend notwendig, um gemeinsame Entscheidungen zur Entwicklung und zum Wohl des Kindes zu treffen. Sind die Eltern hierzu nicht in der Lage oder fehlt ihnen die Bereitschaft dazu, dann laufe die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwider (BVerfG MDR 2003, 391, 394). Vorliegend verweigere die Antragsgegnerin im wesentlichen die Kommunikation mit dem Antragsteller. Dies beruhe entscheidend darauf, dass die Eltern von unterschiedlichen Weltbildern und Erziehungsvorstellungen ausgehen, die eine gemeinsame Erziehungsentscheidung verhindern. Zugleich liege darin der Grund dafür, warum die Mutter auch jetzt nicht bereit ist, grundsätzliche Erziehungsfragen mit dem Vater zu erörtern und einem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen.

Entscheidend falle zur Überzeugung des Senats am Oberlandesgericht ins Gewicht, dass die wichtigste Frage im Rahmen der Sorgerechtsausübung zwischen den Eltern höchst streitig sei, nämlich die Frage, wo Robert in Zukunft leben soll. Ein Kompromiss sei nicht möglich. Das gemeinsame Sorgerecht würde somit einen Dauerstreit entfachen und aufrechterhalten, der auf dem Rücken des Kindes ausgetragen würde. Dies wäre kindeswohlschädlich (so auch BVerfG FamRZ 1995, 789; mit umgekehrten Vorzeichen: OLG Köln FamRZ 2003, 1036).

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater und damit die Herausnahme von Robert aus dem Haushalt der Mutter in den Haushalt seines Vaters widerspräche dem Kindeswohl. Robert sei seit der Trennung seiner Eltern vor 11 Jahren von der Antragsgegnerin nach ihren Wertvorstellungen erzogen worden. Zwar habe sich der Antragsteller an der Alltagsbetreuung des Kindes beteiligt, auch stand er dem Sohn immer wieder zur Verfügung, wenn er ihn besuchen wollte. Dass dadurch das Kind in seiner Entwicklung besser gefördert worden ist als im Falle der Alleinbetreuung durch einen Elternteil wird nicht in Abrede gestellt. Jedoch oblag es der Mutter, die wesentlichen für die Entwicklung des Kindes notwendigen Fragen allein zu beantworten und die entsprechenden Weichen zu stellen. Diese erzieherische Kontinuität über mehr als 10 Jahre würde durch einen Aufenthaltswechsel in den Haushalt des Vaters abgebrochen. Angesichts der unterschiedlichen Lebensauffassungen von Mutter und Vater würde ein solcher Wechsel das Kind in erheblichem Ausmaß verunsichern und wäre geeignet, schwere Störungen des Wertebildes des Kindes zu verursachen.

Der Mutter könne in ihrer Erziehung keinerlei Vorwurf gemacht werden. Robert sei ein unproblematisches, aufgewecktes Kind, ohne negative Auffälligkeiten, intelligent und in der Schule erfolgreich. Auch könne der Mutter nicht angelastet werden, dass sie - ihr eigenes Glück verfolgend - ihren Partner geheiratet hat und nach L. gezogen ist. Dadurch war sie - und das sei positiv hervorzuheben - in der Lage, Robert in eine Familie zu integrieren, wo er lernt, sich auch angesichts der beiden Stiefgeschwister einzuordnen. Eine Erfahrung, die durchaus als Bereicherung für Robert anzusehen sei.

Allerdings sei dieser Umzug nach L. zugleich mit dem Abbruch der sozialen Kontinuität verbunden, weil Robert sich von der bisherigen Wohnung in G., seinen Freunden im Haus, Klassenkameraden, aber auch von der bisherigen unproblematischen Mitbetreuung durch den Vater trennen muss. Dieser Verlust der vertrauten Umgebung fällt dem Kind besonders schwer, wie bei seiner Anhörung deutlich geworden sei. Auch seiner Mutter gegenüber hat er entsprechend geklagt und ihr als Kompromiss den Vorschlag gemacht, doch statt nach L. evtl. nach Gk. oder B. zu ziehen, weil er dann unproblematischer in seine nur wenige Kilometer entfernt liegende frühere Wohnung nach G. zurückkehren könne. Dieser Wunsch des Kindes an der Aufrechterhaltung seiner früheren Umgebung, die er als glücklich empfunden hat, sei einerseits durchaus nachvollziehbar, rechtfertige jedoch nicht den vom Vater begehrten Aufenthalt des Kindes bei sich. Denn Robert habe nicht den Wunsch, von seiner Mutter zu seinem Vater zu wechseln, sondern nur die früher vertraute Umgebung aufrechtzuerhalten. Sonst hätte er der Mutter nicht vorgeschlagen, gemeinsam mit der neuen Familie nach Gk. zu ziehen. Auch dem Senat gegenüber sei dies durch Robert zum Ausdruck gebracht worden, als er auf die Frage, was er gemacht hätte, wenn sein Vater eine Partnerin gefunden hätte und von G. fortgezogen wäre, nicht etwa geantwortet hat, er wäre mitgezogen sondern, er wäre in G. (bei seiner Mutter) geblieben und hätte sich gewünscht, daß der Vater nach Gk. oder B. zöge. (...)

Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater entspreche nicht dem Kindeswohl. Robert werde sich mit seiner neuen Umgebung abfinden müssen und werde erkennen, welche Vorteile diese für ihn neue Welt ihm bietet.

Wenn aber weder ein gemeinsames Sorgerecht in Betracht komme noch die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater, so entspreche erst recht das alleinige Sorgerecht beim Vater nicht dem Wohl des Kindes, ebenso wenig wie die mit dem Hilfsantrag erstrebte Aushöhlung des mütterlichen Sorgerechts.

Gegen diese Entscheidung des Oberlandesgerichts wurde im März 2005 Verfassungsbeschwerde erhoben. Mit einem umfänglichen Schriftsatz wurde die Verletzung der Artikel 2 Abs. 1, 3 Absatz 1 und 2, 6 Absatz 2, 20 Absatz 3 und 103 des Grundgesetzes in Verbindung mit den Artikeln 6, 8 und 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention gerügt und begründet, warum die bisherigen Entscheidungen der deutschen Familiengerichte so keinen Bestand haben dürfen.

Außerdem wies Saschas Vater darauf hin, dass das Recht von Sascha auf Umgang mit seinem Vater mit hoher Wahrscheinlichkeit perspektivisch durch eine auf zwei Jahre befristete Umgangsaussetzung nicht verbessert werde. Hierzu verwies er auf die Feststellungen von Karle und Klosinski im Zentralblatt für Jugendrecht (ZfJ), 9/2000, S. 343 ff., "Ausschluss des Umgangs - und was dann?".

"Extrapoliert man daher die Daten, so kann man davon ausgehen, dass die Empfehlung, den Umgang auszuschließen, in 90 % der Kinder bzw. der Familie dazu führt, dass kein Umgang mehr zustande kommt. Dies bezieht sich auf einen knapp 5-jährigen Katamnesezeitraum. Dabei haben sich in den uns vorliegenden Daten auch keine Hinweise dafür gefunden, dass es mit der Pubertät bzw. danach, wieder zu einer Kontaktaufnahme kommt, wie häufig angenommen wird. Von den 17 Kindern, über die uns Informationen der Eltern vorliegen, waren 6 älter als 14 Jahre; dies entspricht 35,3 %. Zusammenfassend sind die Ergebnisse sehr ernüchternd und stimmen nachdenklich. Im Wesentlichen wird durch eine - wenn auch zeitlich befristete - Empfehlung, den Umgang des nicht sorgeberechtigten Elternteils auszuschließen, in der Regel der Status quo verfestigt."(...)

"Festzuhalten bleibt die deprimierende Bilanz, dass die Empfehlungen eines ­zeitlich befristeten Ausschlusses des Umgangs' von durchschnitt-lich 1 ½ Jahren 4 ½ Jahre später anscheinend zu einer unbefristeten Regelung geworden ist. Dies bedeutet, der Status quo wird festgeschrieben." (a.a.O., S. 346)

Siehe hierzu dann auch die Ausführungen der Richter Rozakis und Tulkens im Sondervotum zur Entscheidung des EuGH-MR vom 8.7.2003, FamRZ 2004, 337 (345), Ziff. 2.

Im September 2006 teilte das Bundesverfassungsgericht auf einem Blatt Papier schlicht mit:

"... hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts (...) einstimmig beschlossen: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen."

Damit ist der Weg frei zum Europäischen Gerichtshof in Straßburg (EGMR). Dort muss die Menschenrechtsbeschwerde spätestens im März 2007 eingereicht werden.

Die bisherigen Verfahrenskosten sind für den Vater sehr hoch, er musste sich verschulden und seine Leistungsfähigkeit für die Weiterverfolgung des Verfahrens ist zur Zeit nicht mehr gegeben.