Anwaltsblatt (AnwBl) 8+9/97 Thema: Anwaltstag, Seite 466-468, 1997

Probleme der gerichtlichen Prüfung des Mißbrauchsvorwurfs in Familiensachen

- Richter am OLG Harald Schütz, Bamberg -

Vortrag am 10.Mai 1997 auf dem 49. Deutschen Anwaltstag in Frankfurt am Main im Rahmen des Leitthema 3 "Aktuelle Probleme des Strafverfahrens"

Abstract: Schütz problematisiert die Methoden, mit denen Gerichte und Gutachter den Mißbrauchsvorwurf verifizieren. Insbesondere werde den Vätern oftmals nicht genug Gelegenheit gegeben, die Anschuldigungen zu entkräften und endgültig aus dem Weg zu räumen. Den Kindern werde unnötiges Hineinziehen bei der Wahrheitsfindung zugemutet, ohne daß andere Möglichkeiten ausreichend ausgeschöpft würden. So empfiehlt er u.a. die Möglichkeit des Einsatzes des Polygraphentests (von Prof. Undeutsch). Er kommt zu dem Ergebnis, daß Vätern nicht ausreichend vom Staat vor falschen Mißbrauchsbeschuldigungen geschützt würden.

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1. a) Nach Heraklit (1) sind die letzten Tiefen der menschlichen Seele unauslotbar und dennoch ist es nach Platon (2) Aufgabe des Richters, mit der Seele über Seelen zu gebieten. Umfang und Bedeutung dieser Anforderung sowohl für den betroffenen Einzelnen als auch für die Gemeinschaft und den Richter selbst werden dann deutlich, wenn über kindliche Seelen "zu gebieten" ist, insbesondere,

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wenn Kinder als Opfer und Zeugen zugleich in Betracht kommen. Dies ist außer in entsprechenden Strafverfahren in solchen Sorgerecht und Umgangsverfahren der Fall, in denen gegen einen Elternteil der Vorwurf sexuellen Mißbrauchs erhoben wird. Da es sich bei den derart Bezichtigten in der Regel um Väter handelt, soll künftig nicht mehr von Elternteilen sondern von Vätern die Rede sein.

b) Die soeben angesprochenen Schwierigkeiten spiegeln sich auch in der großen Unsicherheit wieder, die über die Leistungsfähigkeit solcher kindlicher "Opferzeugen” herrscht sowie darüber, was als hinreichend sicherer Hinweis auf erlittenen Mißbrauch gewertet werden kann.

Zur Verdeutlichung seien zwei Fälle aus meiner langjährigen Praxis als Familien- und Strafrichter am Oberlandesgericht dargestellt stellt:

In wiederholten Haftprüfungsverfahren nach den §§ 121, 122 StPO stellte sich die Frage nach der Glaubwürdigkeit zweier Schwestern im Grundschulalter. Diese waren ab ihrem dritten bzw. vierten Lebensjahr über zwei Jahre hin mehrfach von ihren Eltern, Verwandten und Bekannten in verschiedener Zusammensetzung zu verschiedene Zeiten auf verschiedene Art sexuell mißbraucht worden. Ihre erstaunlich exakten und umfangreichen Aussagen waren nacheinander von zwei konventionell, d. h. nicht mit Sexpuppen und Suggestivfragcn arbeitenden Sachverständigen nur im Kernbereich als glaubhaft bewertet worden. Spätere Geständnisse wiesen diese Aussagen dann aber in beträchtlich größerem Umfang als korrekt aus. Der erste Verdacht auf stattgefundenen Mißbrauch war in diesem Verfahren aufgetaucht, als die Mädchen bei verschiedenen Pflegemüttern an verschiedenen Orten lebten. Das eine, wiederholt zum Mundverkehr gezwungen, hatte eine unüberwindbare, ekelgeprägte Abneigung gegen jegliche Art weißer Soßen entwickelt. Das andere Mädchen hatte in Großkatalogen gezielt die "Hygieneseiten" aufgeblättert und große Kenntnis über die dort abgebildeten Verhütungs- und Stimulierungsmittel gezeigt.

Ein Umgangsverfahren betraf einige Jahre ältere, intellektuell stärker veranlagte und besser geförderte Schwestern. Diese hatte ihre Mutter zum Nachweis stattgefundenen sexuellen Mißbrauchs durch den Vater einem mit naturgetreu nachgebildeten Sexpuppen arbeitenden Verein anvertraut. Anlaß für den Verdacht der Mutter war, daß die scheidungsbetroffenen Kinder besonders scheu und schüchtern, insbesondere gegen Männer, waren. Als die mit naturgetreu nachgebildeten Sexpuppen arbeitende, mit Geheimnissen orakelnde und stets auf ein sexbezogenes, den Vater einbindendes Spielen hinleitende Therapeutin nach mehreren Monaten gemeinsamer Sitzungen noch immer keine Beweise für den Anfangsverdacht vorweisen konnte, wurden die Schwestern getrennt. Nach etlichen Einzelsitzungen gab das jüngere Mädchen dann an, der Puppenvater habe dem Puppenkind sein Glied ins Ohr gesteckt und ihr Papa habe einmal aus einer Plastikflasche eine grüne Flüssigkeit gegen ihre Scheide gespritzt. Daraus sollte der Senat schließen, der Vater jenes Verfahrens, der seit Anfang an mit seinen Töchtern zu baden pflegte, habe seine Kinder sexuell mißbraucht. Daß sich dieser bei einem bekannten Spezialisten, Prof. Undeutsch einem Test mit dem Polygraphen unterzogen, eine auf hergebrachte Weise arbeitende Sachverständige die Glaubhaftigkeit der Kindesaussage verneint und die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingestellt hatte, konnte den Verdacht der Mutter und deren Glauben an "ihre Beweise" nicht erschüttern. Ihre vielleicht aus Angst geborene Fixierung zeige sich zudem darin, daß sie eine gynäkologische Untersuchung der Kinder, deren nochmalige Begutachtung sowie deren Anhörung durch das Gericht ablehnte, um den Kindern weitere Belastungen zu ersparen. Gleichzeitig überließ sie diese jedoch weiteren "Sexpuppensitzungen”.

II. Die besondere, insbesonders auch gesellschaftspolitische Bedeutung solcher Verfahren erschließt sich zudem aus folgenden Erfahrungen.

1) Bester Ort zur Wahrung und Verwirklichung des Kindeswohles ist eine von Liebe erfüllte Familie in der auf Dauer verbundene Eltern gemeinsam eine von gegenseitigem Respekt getragene, sich abstimmende und ergänzende Erziehung gewähren. In soweit stimmen die Wertvorstellungen des BVerfG (3) mit denen des Confuzianismus, der Kinderrechtskonvention (4), der Antike, des Christentums und des Islams überein. Die Familie als Keimzelle der sozialen Entwicklung des Einzelnen und damit zugleich des Staates wird rund um den Globus und durch die gesamte Geschichte ernsthaft nicht in Frage gestellt.

2) Das von Scheidung und Trennung seiner Eltern betroffene Kind gerät bereits durch diesen Verlust des besten Erziehungsmodells in einen Zustand beschränkter Chancen und erhöhter Gefahren. Aus dem Kreis dieser Kinder kommen mehr Berufsversager und Straftäter und solche Kinder fallen auch häufiger von Elternteilen begangenen Tötungsdelikten zum Opfer (5). Nicht nur das Heranwachsen zu einem zum Leben in und mit einer Gesellschaft und zur eigenverantwortlichen Selbstbestimmung fähigen Erwachsenen wird so beeinträchtigt, sondern zugleich die Möglichkeit der betroffenen Kinder zur persönlichen Glücksfindung. Wahres, beständiges Glück nämlich - und nicht nur den kurzen Triumph des Löwen über der Beute, wie Seneca sagt - kann das Gemeinschaftslebewesen Mensch nicht gegen und auf Kosten der Gesellschaft finden. Glück, das vom Verzehr des Glückes der Nächsten lebt, kann nicht Glück im Sinne von Menschenwürde und Entfaltung der Persönlichkeit sein.

Diesen Kindern wird aber zugleich der beste Ort zum Entfalten und Einüben der dem Menschen nach Cicero (6) naturgegebenen Fähigkeit genommen, seine Mitmenschen zu lieben. Diese Liebe ist aber, so Cicero (6), die Grundlage allen Rechtes. Andere Kräfte vermögen nämlich den Starken und Mächtigen nicht zu bewegen, nicht stets nach dem Recht des Stärkeren verfahrend den eigenen Vorteil zu suchen, sondern notfalls sogar unter Verzicht auf eigenen Nutzen auch den Armen und Hilflosen das diesen Notwendige zu gewähren.

Kindeswohl und Gemeinwohl lassen sich somit bei richtigem Verständnis nicht trennen. Was das Kindeswohl gefährdet, kann daher gesellschaftspolitisch nicht neutral sein. Und gerade in einer von zu geringer Geburtszahl betroffenen Gesellschaft, wie der unseren, ist es ein vorrangiges Anliegen, möglichst viele von den zu wenigen Kindern zu uneingeschränkt sozialfähigen und dadurch im Sinne Ciceros rechtsgewährungsfähigen Erwachsenen heranreifen zu lassen.

3) Die eben besprochenen, bei jeder Trennung der Eltern drohenden Nachteile werden geradezu unvermeidbar, zerren Eltern, deren Liebe in Haß umgeschlagen ist, ihre Kinder in ihre Rachefeldzüge hinein und mißbrauchen sie dort als Waffe und Kriegsschauplatz. Insbesondere in Sorgerechts- und Umgangsverfahren findet solches immer wieder statt.

4) Zusätzlich intensivieren und vermehren sich die Gefahren für das Kindeswohl in echten Mißbrauchsverfahren oder in solchen, in denen Mißbrauch mit dem Mißbrauch getrieben wird.

a) Hier droht zunächst eine Vertiefung der bereits erlittenen Schädigungen durch unsensible Beweisaufnahmen, sowohl dem Grade, als auch der zeitlichen Dauer nach. Daß nunmehr von Seiten der forensischen Psychotherapie (7) die Gewißheit solcher weiteren Traumatisierungen oder doch der Bestärkung der bereits erlittenen in Frage gestellt wird, entlastet nicht. Da in Sorgerechts- und Umgangsverfahren das Kindeswohl auch als Verfahrensmaxime anzuwenden ist und es sich gerade insoweit um Amtsverfahren handelt, müssen nicht ausschließbare Schädigungen mit sicheren gleichbehandelt werden.

b) Zudem droht in Fällen des Mißbrauchs mit dem Mißbrauch, also dann, wenn der Mißbrauchsvorwurf, ob nun vorsätzlich oder leichtfertig, zu Unrecht erhoben wird, eine weitere Schädigung des Kindes. Insbesondere dann, wenn etwa in geschlechtlichen Dingen noch altersgemäß unerfahrene Mädchen über Monate unter ständiger Einbringung von Vater-Tochterbeziehungen zu sexualbezogenen Spielen mit naturgetreu nachgebildeten Sexpuppen durch "Therapeutinnen” angehalten werden, deren Ziel der Nachweis des von ihnen als geschehen vorausgesetzten Mißbrauchs ist, sind Beeinträchtigungen in der sexuellen Entwicklung und bleibende Schädigungen der Kinder in diesem Bereich nicht leichthin von der Hand

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zu weisen. Zudem kommt derart gewonnenen Erkenntnissen kein Beweiswert zu (8), ist doch die Suche nach Beweisen die Suche nach Wahrheit und damit nach Gerechtigkeit. Wahrheitssucher ist aber nicht, wer ein Ergebnis - hier den sexuellen Mißbrauch - zu Beginn eines Suchens voraussetzt und sein Bemühen ausschließlich auf die Erarbeiten eines Beweises für diese Ausgangsthese abstellt. Solche Methoden mögen zu Zeiten der hl. Inquisition Anhänger gefunden haben: in einem modernen Rechtsstaat ist kritische Distanz zu fordern.

c) Weiterhin sind, da dem Vater eines familien-rechtlichen Mißbrauchsverfahrens der Schutz des "im Zweifel für den Angeklagten” nicht zugute kommt, bei verbleibenden Zweifeln Entscheidungen zugunsten des Kindeswohles zu erwarten.

Hier sind mehrere Bedenken anzumelden. Zum einen sind regelmäßige Begegnungen des Kindes mit seinem Vater auch und gerade nach dem Zerbrechen des elterlichen Nestes als zur Erfüllung des Kindeswohles unverzichtbar zu bewerten (9). Entscheidungen, die zur Wahrung des Kindeswohles den Umgang zwischen Vater und Kind ausschließen oder beschränken, stellen somit Durchbrechungen des Regelfalles dar. Ihnen ist daher, insbesondere wenn ihre Zahl zunimmt, mit Mißtrauen und Vorsicht zu begegnen.

Zudem nehmen Entscheidungen "im Zweifelsfall” einen dem Grade des Zweifels entsprechenden Prozentsatz an Fehlentscheidungen in Kauf. Solche verletzen aber nicht nur das in Gesetz und Verfassung verankerte und zudem als vor- und überverfassungsrechtliches Naturrecht bewertete Elternrecht des Vaters. Sie verletzen auch das Wohl der beteiligten Kinder, wird diesen doch ohne Anlaß vorenthalten, was ihrem Wohle dient: Der unbehinderte Umgang mit ihren Vätern. Über die Individualrechte von Vätern und Kindern hinaus werden hier zudem wichtige gesellschaftspolitische Interessen berührt. Die Addition von Unrecht kann nämlich niemals Recht ergeben. Zu viele falsche "Im-Zweifel-für-das-Kindeswohl- Entscheidungen” verstoßen daher gegen das Rechtsstaatsgebot. Zu viele zu Unrecht unterbundene oder eingeschränkte Begegnungen zwischen Kindern und ihren Vätern erfüllen zudem nicht das Sozialstaatsgebot.

III. Abhilfe tut daher Not und als Abhilfemaßnahmen stelle ich zur Diskussion:

1) Zum Problemkreis II 4a soweit es das Strafverfahren betrifft, eine Schärfung des Bewußtseins, daß auch hier der Staat Wächter des Kindeswohles ist und letzteres gewiß keine geringere Beachtung als in familienrechtlichen Verfahren finden darf. Der Strafsenat des Oberlandesgerichts Bamberg (10) hat in zwei Entscheidungen auf dieses Problem hingewiesen, hat aber bislang lediglich Kritik (11), wenn auch nur aus strafrechtlich eingeengter Sicht, erfahren. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, daß der 1989 in England in Kraft getretene Children Act (CA), der nicht nur Zivil- sondern auch öffentliches Recht beinhaltet, ebenfalls das Kindeswohl als höchsten Entscheidungsmaßstab bejaht (12).

2) Zu II 4 b und c kann Entlastung der Väter und Kinder erreicht werden, wenn man vor einer Einbeziehung der Kinder in die Beweisaufnahme den vom Vater zu seiner eigenen Entlastung und / oder um seinen Kindern die Belastung und Gefährdung durch eine solche Beweisaufnahme zu ersparen, angebotenen Test mit einem Polygraphen als Beweismittel zuläßt. Insbesondere in den Fällen, in denen eindeutige Mißbrauchssymptome nicht vorhanden sind und in denen Mißbrauch mit dem Mißbrauch denkbar ist, sollte eine solche Vorprüfung vor der Involvierung des Kindes in eine Beweisaufnahme stattfinden, bei der ja gerade bei Kindern stets die Gefahr besteht, sie gegen ihren Willen und ihre Interessen als bloße Objekte der Beweisführung zu gebrauchen.

In Umgangs- und Sorgerechtsverfahren steht dieser Anregung auch die ablehnende Rechtsprechung des BGH (13) und des BVerwG (14) zur Unzulässigkeit des Einsatzes von Polygraphen nicht entgegen. Beide Entscheidungen beziehen sich ausschließlich auf Strafverfahren und in der Entscheidung des BVerfG wird zudem aufgeführt: Dabei kann es auf sich beruhen, ob der Eingriff den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit berührt oder oh es denkbar wäre, die Untersuchung durch überwiegende Interessen der Allgemeinheit oder des Beschuldigten zu rechtfertigen.

Als solche Interessen, die zusätzlich zu den in der Entscheidung des BVerfG angesprochenen vorhanden sind und die eine andere Entscheidung rechtfertigen können, sind in Sorge- und umgangsrechtlichen Mißbrauchsverfahren anzuführen:

a) Anders als beim Angeklagten führen Zweifel in Sorgerechts- und Umgangsverfahren nicht zum "Freispruch”. Väter haben zu fürchten, nach dem Grundsatz: "Nur frisch verleumdet, es bleibt immer etwas hängen” [Hervorhebung Fettschrift durch Bearbeiter] behandelt zu werden. Sie sind gleichsam beweispflichtig für ihre Unschuld. Daß zusätzlich an die erhobenen Vorwürfe nicht die nämlichen Anforderungen an die Präzisierung von Ort, Zeit und Begehungsart gestellt werden, wie in Strafverfahren, verschlechtert die Chancen der beschuldigten Väter zusätzlich. Ihnen gleichwohl eine Reinigung vom Vorwurf der Schändung ihre eigenen Kinder durch einen Test mit dem Polygraphen unter Bezugnahme auf ihre eigene Menschenwürde zu verwehren, kann leicht als zynisch und menschenverachtend verstanden werden. Der Vorwurf, ihre eigenen Kinder geschändet zu haben, lastet zu schwer auf der menschlichen Würde der bezichtigten Väter, um ihnen Entlastungsmöglichkeiten gegen ihren Willen ohne zwingende Gründe vorzuenthalten.

b) Das Wohl des Kindes gebietet in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Kindern die Verstrickung in die Gefahren eines Beweisverfahren gerade bei Mißbrauchsvorwürfen erst dann anzusinnen, wenn andere Möglichkeiten der Wahrheitsfindung ausgeschöpft sind.

c) Das Interesse der Gesellschaft daran, nicht gar zu vielen Vätern und Kindern unrecht zu tun, ist bereits dargelegt worden. Auch dies liegt hier, anders als bei der Interessenlage in Strafverfahren, zusätzlich auf Seiten der Zulassung des Polygraphen auf der Waagschale.

3. Ich meine daher, daß die Entscheidung des BVerfG der Anwendung des Polygraphen in Umgangs- und Sorgerechtsverfahren nicht entgegensteht. Das vom BVerfGer offen gelassene Tor ist zu durchschreiten. Da in diesen Verfahren zudem die Regeln des Strengbeweises der ZPO mit ihrer enumerativen Zulassung von Beweismitteln nicht oder jedenfalls nicht in voller Strenge anzuwenden sind, bestehen auch aus diesem Gesichtspunkt keine Einwendungen.

4. Zur Frage der Verwertbarkeit, d. h. zur Treffergenauigkeit, hat sich die Rechtsprechung bislang stets skeptisch geäußert (15), ohne sich allerdings einer echten Auseinandersetzung mit den Argumenten von Befürworten des Polygraphen gestellt zu haben. Insoweit fällt auf, daß selbst alterprobten und bewährten Sachverständigen, deren fachliche Kompetenz in keiner Weise angetastet wird, in Sachen Polygraphen die Diskussion und somit gleichsam das rechtliche Gehör verweigert wird. Auch sollte in Zeiten des genetischen Fingerabdrucks und der durch ihn eröffneten Beweismöglichkeiten erneut überdacht werden, ob ein auf Antrag eines Beschuldigten durchgeführter Test mit dem Polygraphen diesen wirklich in menschenwürde-verletzender Weise zum Objekt degradiert.

IV. In unserem Rechtsstaat kann es Menschen, weit überwiegend Vätern, widerfahren, daß gegen ihren Willen und ohne ihnen anzurechnendes schuldhaftes Verhalten ihre Ehen geschieden, ihnen ihre Kinder entzogen, der Umgang mit diesen ausgeschlossen, der Vorwurf, ihre Kinder sexuell mißbraucht zu haben erhoben und durch Gerichtsentscheid bestätigt und sie zudem durch Unterhaltszahlungen auf den Mindestselbstbehalt herabgesetzt werden. Die Dimension solchen staatlich verordneten Leides erreicht tragisches Ausmaß und sollte seinen Platz auf der Bühne, nicht in unserer Rechtswirklichkeit haben. [Hervorhebung Fettschrift durch Bearbeiter] Zwar wird auch der sensibelste Rechtsstaat nicht völlig verhindern können, daß unter seinen Gesetzen und durch seine Gerichte seinen Bürgern gelegentlich Unrecht und Leid zugefügt wird. Recht wird durch Menschen angewendet und diese sind ihrer Natur nach grundsätzlich fehlbar. Darauf zielt Machiavellis Formulierung ab: Das Recht ist ein so zartes Ding, daß es mit der schärfsten Spitze der feinsten Nadel nicht berührt werden kann. Diese Erkenntnis, die so gut geeignet ist, die Selbstkritik aller in die Fällung rechtlicher Entscheidungen einbezogenen Personen zu schärfen, darf aber nicht als Freibrief für Gleichgültigkeit und Untätigkeit dienen. Mag auch dem Menschen der Zugang zur absoluten Gerechtigkeit verwehrt sein, so hat er doch in seinem Zugriffsbereich liegende Mißstände anzugehen. Ein Rechtsstaat muß mit Rechtsakten angefüllt werden. Er verträgt nur eine bestimmte Menge ihm wesensfremden Unrechts.

Fußnoten:

(1) Fr. 45.
(2) Politeia, 409 a.
(3) E61, 358/372
(4) Siehe hierzu Schütz, Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes, ZfJ 1996 ff.
(5) Immer wieder werden entsprechende Vorfälle und Statistiken in der Tagespresse angesprochen.
(6) De legibus, Buch 1 (43)
(7) Pfäfflin, StV 1997.95 ff.
(8) OLG Bamberg, NJW 1995, 1684 ff.
(9) OLG Bamberg, ZfJ 1996, 154 ff. m.w.N.
(10) NJW 1995, 1689; 1996, 1122 f.
(11) Meinen, NStZ 1997, 110 ff.
(12) E. A. Büttner, Kindschaftsreform in England, FamRz 1997, 646 ff.
(13) BGH St 5, 332 ff. = NJW 1954, 649
(14) NJW 1982, 375
(15) Zuletzt LG Wuppertal, NStZ-RR 1947, 75 ff.