An das Finanzamt xxx

Betr. Einspruch gegen den Einkommensteuer-Bescheid für das Jahr 2002

Hiermit lege ich, - Name -, Einspruch gegen den Bescheid über die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002 ein.

Begründung:

Bei der Berechnung der Einkommensteuer wurde von mir erhaltenes Kindergeld angerechnet. Ich habe dieses weder bezogen noch habe ich einen Anspruch auf diese Leistung. Aufgrund der Tatsache, dass ich 100% des Regelsatzes der Düsseldorfer Tabelle für meine Söhne zu bezahlen habe, steht mir seit dem 01.07.2001 kein anteiliges Kindergeld mehr zu. Erst bei Erfüllung von 135 % des Regelsatzes würde mir das hälftige Kindergeld zustehen.

Ich bitte Sie daher um eine Neuberechnung der Einkommensteuer mit der geänderten Summe durchzuführen.

Weiterhin bitte ich Sie um Aussetzung der Vollziehung des Differenzbetrags, bis der Sachverhalt geklärt ist.

Finanzamt X

Steuernummer X - Einkommensteuerbescheid 20XX -

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit Bescheid vom (DATUM) wurden mir die hälftigen Kinder- und Betreuungsfreibeträge entgegen meiner Antragstellung nicht zuerkannt, obwohl ich in 200X kein Kindergeld erhalten habe (weder direkt noch im Rahmen eines schuldrechtlichen Ausgleiches wurde mir das Kindergeld zugerechnet).

Aufgrund dieses Umstandes muss ich gegen den Steuerbescheid Einspruch erheben und begehre auch weiterhin die Freibeträge bzw. alternativ/hilfsweise die Anerkennung des durch mich gezahlten Kindesunterhalts als außergewöhnliche Belastung.

Gemäß § 32 Abs. 6 EStG steht allen Eltern, also auch den Barunterhaltspflichtigen, der Kinderfreibetrag zu. Gemäß § 31 Satz 5 EStG ist das Kindergeld nur dann hierauf zu verrechnen, wenn dem Barunterhaltspflichtigen dieses zumindest im Wege des zivilrechtlichen Ausgleichs zusteht. Dieser zivilrechtliche Ausgleich wird jedoch durch die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB ausgeschlossen. Folglich ist das Kindergeld auch nicht zu verrechnen.

Das heißt, dass m. E. der Kinderfreibetrag uneingeschränkt zu gewähren ist und dies selbst dann, wenn der vorrangig betreuende Elternteil das volle Kindergeld erhält. Selbst wenn dies zu dem Ergebnis führt, dass damit für ein und dasselbe Kind einmal das volle Kindergeld und zusätzlich der hälftige Kinderfreibetrag gewährt werden, ändert dies nichts an der klaren Gesetzeslage (bis Ende des Jahres 2003). Denn die Formulierung in § 31 Satz 5 und Satz 6 EStG ist insoweit klar und eindeutig ("soweit sie dem Steuerpflichtigen im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichs zustehen").

Es kann nicht zu meinen Lasten und denen des auch von mir betreuten Kindes gehen, wenn der Gesetzgeber die Auswirkungen der Novellierung von § 1612 b Abs. 5 BGB auf die steuerrechtliche Situation vernachlässigt hat. Der Rechtsausschuss des Bundestages hatte den Gesetzgeber ausdrücklich dazu aufgefordert, etwaige Änderungen des zivilrechtlichen Unterhaltsrechts auch im Bereich des Steuerrechts zu berücksichtigen. Leider ist dies nicht geschehen.

In der jetzt entstandenen Situation erhalte ich als mitbetreuender Elternteil (meine Tochter hält sich ca. ein Drittel der Jahreszeit bei mir auf) keinerlei finanziellen Leistungen oder Erleichterungen des Staates - dies ist nicht hinnehmbar. Insofern müsste zumindest auch geprüft werden, ob mir meine Unterhaltsleistungen an die Mutter nicht zumindest teilweise als Sonderbelastung steuerrechtlich anerkannt werden können. In diesem Zusammenhang weise ich hin auf die Entscheidung des Finanzgerichts Münster (Urteil vom 21.5.03 zum Az. 10 K 38/03 - http://www.justiz.nrw.de/RB/nrwe/fgs/muenster/j2003/10_K_38_03_Eurteil20030521.html) Dort ist man in einem vergleichbaren Sachverhalt zu dem Ergebnis gekommen, das Kindergeld nicht fiktiv anzurechnen.

Die für den hier zu entscheidenden Sachverhalt zu berücksichtigen Ausführungen in der Urteilsbegründung des FG Münster lauten u.a.

• "Entgegen der Auffassung des Beklagten ist gem. §§ 31 Satz 5, 36 Abs. 2 Satz 1 EStG aber nicht die Hälfte des gesetzlichen Kindergeldes, sondern nur Kindergeld in Höhe des bestehenden zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu verrechnen."
• "Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist das Bestehen eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruches in jedem Fall Voraussetzung für die Hinzurechnung kinderbezogener Leistungen beim Abzug eines Kinderfreibetrages , wenn - wie hier - das Kindergeld oder vergleichbare Leistungen nicht an den Steuerpflichtigen ausgezahlt werden."
• "Der Senat verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass es im Streitfall zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten teilweise kumulativen Inanspruchnahme von Kindergeld und Kinderfreibetrag kommt. Dem Gesetzgeber ging es bei der Neuregelung des sog. Familienlastenausgleichs durch das Jahressteuergesetz 1996 zwar in erster Linie darum, durch den Abzug eines Kinderfreibetrags oder durch Kindergeld-Zahlung einen Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums des Kindes von der Besteuerung freizustellen. Im Ergebnis sollte auch dann nur das Existenzminimum des Kindes steuerlich freigestellt werden, soweit die Eltern geschieden sind oder dauernd getrennt leben und der Unterhalt von beiden Elternteilen getragen wird. Diese Wechselbeziehung zeigt sich bei einem nicht der Ehegattenveranlagung unterliegenden Elternpaar insbesondere darin, dass der Gesetzgeber die wahlrechtsabhängige Übertragung des Kinderfreibetrags abgeschafft hat, um ein Auseinanderfallen der Kindergeldberechtigung von dem Anspruch auf einen Kinderfreibetrag zu verhindern (Bundestag-Drucks. 13/3084 Seite 70). Die Gewährung eines Kinderfreibetrags sollte damit stets zu einer Anrechnung kinderbezogener Leistungen führen."
• "Der Senat verkennt weiterhin nicht, dass die vom Gesetzgeber mit der Änderung des § 1612 b Abs. 5 BGB beabsichtigte finanzielle Besserstellung des das Kind betreuenden Elternteils möglicherweise in ihr Gegenteil verkehrt wird, wenn bei einer Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG bei dem Elternteil, der das Kind betreut, einerseits wegen Fehlens einer entsprechenden zivilrechtlichen Ausgleichsverpflichtung mehr als die Hälfte oder - wie bei Unterhaltszahlungen nach Stufe 1 der Düsseldorfer Tabelle möglich - das gesamte Kindergeld anzusetzen, andererseits aber nur der hälftige Kinderfreibetrag zu berücksichtigen ist, weil die Voraussetzungen für eine Übertragung der Freibeträge nicht vorliegen (siehe hierzu auch Pust in Littmann, Einkommensteuerrecht, § 31 Rn. 443)."
• "Da nach dem Wortlaut des § 31 Satz 5 EStG ("zustehen") aber nur ein bestehender zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch einem dem Ausgleichsberechtigten gezahlten Kindergeld gleichgestellt wird, hat gleichwohl die Hinzurechnung des Kindergeldes (§ 36 Abs. 2 Satz 1 EStG) nach Auffassung des Senats insoweit zwingend zu unterbleiben, als der Unterhaltsanspruch des Kindes wie hier nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht um das anteilige Kindergeld gekürzt werden darf."
• "Schließlich verkennt der Senat nicht, dass die Finanzämter in Fällen der sog. Günstiger-Prüfung - im Einzelfall nicht einfache - zivilrechtliche Vorüberlegungen hinsichtlich der Anrechenbarkeit des anteiligen Kindesgeldes bei dem betreuenden und dem barunterhaltspflichtigen Elternteil anzustellen haben. Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen, indem er eine steuerliche Vergünstigung an eine zivilrechtliche Vorfrage angeknüpft hat."

Diesen Ausführungen des FG Münster hat sich der BFH in seiner Entscheidung vom 30.11.2004 - VIII R 51/03 - http://www.bundesfinanzhof.de/www/entscheidungen/2005.2.02/8R5103.html - angeschlossen und das Bundesverfassungsgericht angerufen, weil nach seiner Auffassung die Regelung des § 1612b Abs. 5 BGB in vielen Fällen zu einer verfassungswidrigen Besteuerung zum Barunterhalt verpflichteter Elternteile führt. Der BFH hält die Regelungen des EStG über den Familienlastenausgleich für unvereinbar mit dem Grundgesetz, als danach bei Steuerpflichtigen, deren Einkommen um die Kinderfreibeträge gemindert wurde, die tarifliche Einkommensteuer auch dann um die Hälfte des gezahlten Kindergelds zu erhöhen ist, wenn ihnen das Kindergeld wirtschaftlich nicht in dieser Höhe zugute gekommen ist, weil die Anrechnung des Kindergelds auf ihre Unterhaltsverpflichtung nach § 1612b Abs. 5 BGB ganz oder teilweise unterblieben ist. Damit werde der Mehrheit die Entlastungswirkung der Kinderfreibeträge zumindest teilweise wieder genommen. Nach Auffassung des BFH ist dieses Ergebnis unvereinbar mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass der Staat das Einkommen insoweit steuerfrei belassen muss, als es für den existenznotwendigen Bedarf des Steuerpflichtigen und seiner Familie benötigt wird.

Aus allen diesen Überlegungen ist mir entweder der Kindgeldfreibetrag oder eine Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen als außerordenltiche Belastung zuzugestehen.

[KOMMENTAR: Für den Fall einer Steuerrückzahlungspflicht unbedingt einfügen:] Ich bitte um Aussetzung der Vollziehung des Differenzbetrags, bis der Sachverhalt geklärt ist.

[KOMMENTAR: In einigen Fällen wurde die Steuer dann gleich reduziert - abhängig davon, wie bequem der Sachbearbeiter beim Finanzamt ist. Der folgende Satz ist daher nicht unbedingt empfehlenswert:] Hilfsweise bitte ich um Aussetzung des Einspruchsverfahrens bis zur abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs nach Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht.

Mit freundlichem Gruß

(Name)

Finanzamt X

Finanzgericht X-Stadt
[Adresse]

durch AB
(Steuernummer 25/)
- Kläger -

gegen

Finanzamt Z,
[Adresse]
- Beklagter -

Es wird beantragt, die Einspruchsentscheidung des Finanzamts zur Steuernummer XX/yyy/zzzz mit Geschäftszeichen RbSt.-Nr. 0x/xxxx/0x vom xx.x.03 (hier beigefügt als Anlage 1) aufzuheben und bei dem Kläger die von ihm geleisteten Unterhaltszahlungen für sein Kind steuermindernd zu berücksichtigen. Dies sollte erfolgen im Rahmen der Freibeträge gem. § 32 Abs. 6 EStG oder als außergewöhnliche Belastung gem. § 33 a Abs. 1 EStG. Hieraus ergibt sich:

- die vom Kläger geleisteten Unterhaltszahlungen für sein Kind sollen derart steuermindernd berücksichtigt werden, dass die Einkommensteuerschuld lediglich € XXX,00 statt bisher € XXX,00 beträgt.

- Hieraus ergibt sich ein Streitwert von € 516,00.

- Die Kosten des Verfahrens sollen dem Beklagten auferlegt werden.

- Hilfsweise soll das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt werden (unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30. November 2004, Az. VIII R 51/03).

Begründung

Gegen den Einkommensteuerbescheid 200X vom xx.xx.xx (Anlage 2) hatte der Kläger am xx.xx.xx Widerspruch (Anlage 3) eingelegt, weil dort die (Kindes-)Unterhaltszahlungen an die geschiedene Ehefrau nicht steuermindernd berücksichtigt wurden. Mit Schreiben des Klägers vom xx.x.xx wurde die Argumentation noch ergänzt (Anlage 4).

Die hierauf ergangene Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xx hilft diesem Umstand nicht ab. Vielmehr wird dem Kläger weiterhin das Kindergeld "fiktiv" angerechnet. Begründet wird dies mit der Behauptung, ansonsten würde das Existenzminimum des Kindes durch steuerliche Berücksichtigung über das Maß erfüllt und dies habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt (siehe dort). Diese Begründung ist nicht haltbar.

Die Nichtanrechnung der Unterhaltszahlungen des Klägers führt dazu, dass er als zu über einem Drittel das Kind betreuender und Unterhalt leistender Elternteil keine angemessene steuerliche Berücksichtigung mehr erfährt. Insofern ist das Existenzminimum des Kindes, soweit es sich beim Kläger aufhält, nicht mehr gewährleistet. Die hier vom Finanzamt vertretene Auffassung verstößt eindeutig gegen den Wortlaut der gesetzlichen Lage bis zum Ende des Jahres 2003, denn gemäß § 32 Abs. 6 EStG steht allen Eltern, also auch den barunterhaltspflichtigen, der Kinderfreibetrag zu und gemäß § 31 Satz 5 EStG ist das Kindergeld nur dann hierauf zu verrechnen, wenn dem Barunterhaltspflichtigen dieses zumindest im Wege des zivilrechtlichen Ausgleichs zusteht. So die eindeutige gesetzliche Lage, die das Finanzamt schlicht ignoriert. Der zivilrechtliche Ausgleich wurde nämlich durch die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB ausgeschlossen, der Kläger kann ihn nicht mehr unterhaltsmindernd geltend machen, da er 135% des Regelsatzes nicht zahlen kann.

Folglich ist das Kindergeld auch nicht zu verrechnen. Das heißt, dass m. E. der Kinderfreibetrag zu gewähren ist und dies selbst dann, wenn der vorrangig betreuende Elternteil das volle Kindergeld erhält. Selbst wenn dies zu dem Ergebnis führt, dass damit für ein und dasselbe Kind einmal das volle Kindergeld und zusätzlich der hälftige Kinderfreibetrag gewährt werden, ändert dies nichts an der klaren Gesetzeslage. Denn die Formulierung in § 31 Satz 5 und Satz 6 EStG ist insoweit klar und eindeutig ("soweit sie dem Steuerpflichtigen im Wege eines zivilrechtlichen Ausgleichs zustehen"). Der Gesetzgeber hätte hier eine andere Form wählen können, z.B. eine andere steuerliche Berücksichtigung beim hauptsächlich betreuenden Elternteil. Oder er hätte eine Härtefallklausel vorsehen können oder auch andere Alternativen. Dies ist nicht geschehen.

Es kann nicht zu Lasten des Klägers bzw. seines Kindes gehen, wenn der Gesetzgeber die Auswirkungen der Novellierung von § 1612 b Abs. 5 BGB auf die steuerrechtliche Situation vernachlässigt hat. Der Rechtsausschuss des Bundestages hatte den Gesetzgeber ausdrücklich dazu aufgefordert, etwaige Änderungen des zivilrechtlichen Unterhaltsrechts auch im Bereich des Steuerrechts zu berücksichtigen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 9. April 2003 - zu den Aktenzeichen 1 BvL 1/01 und 1 BvR 1749/01 - den Gesetzgeber nachhaltig gerügt, in dem es laut Pressemittlung des BVerfG Nr. 64/2003 vom 5. August 2003 zum Thema der Kindergeldanrechnung wie folgt ausgeführt hatte:

"Der Gesetzgeber ist bei der Wahrnehmung der ihm vorgegebenen Aufgabe, Familien zu fördern und für einen Familienleistungsausgleich zu sorgen, in der Gestaltung, in welchem Umfang und in welcher Weise er dies umsetzt, zwar grundsätzlich frei. Der Senat sieht sich aber zu folgendem Hinweis veranlasst: Das Rechtsstaatsprinzip gebietet dem Gesetzgeber, Normen zu schaffen, die auch in ihrem Zusammenwirken dem Grundsatz der Normenklarheit genügen. Diesem Grundsatz genügen die das Kindergeld betreffenden Regelungen in ihrer sozialrechtlichen, steuerrechtlichen und familienrechtlichen Verflechtung immer weniger. Dies führt der Senat im Einzelnen aus. Unter Bezugnahme auf einen Entschließungsantrag des Bundestags, mit dem dieser die Bundesregierung gebeten hat, das Unterhaltsrecht in Abstimmung mit sozial- und steuerrechtlichen Parallelregelungen zu überprüfen und Vorschläge für eine Neuregelung zu erarbeiten, weist der Senat darauf hin, dass die gesetzgebenden Organe auch von Verfassungs wegen aufgefordert sind, hier Abhilfe zu schaffen."

Daraus ergibt sich eindeutig, dass die bisherige teilweise unklare Rechtslage vom BVerfG gerügt wird. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung sind wir aber auf den bestehenden Wortlauf der Normen verbindlich angewiesen (wie in der Begründung meines Einspruchs bereits ausgeführt). Danach kann mir das Kindergeld nicht zugerechnet werden, es bedarf eines anderweitigen Ausgleichs.

Der Bundesgerichtshof hatte in seiner Entscheidung vom 29.1.03 (zum Aktenzeichen XII ZR 289/01, FamRZ 2003, 445) ebenfalls deutliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der mit § 1612 b BGB korrespondierenden steuerrechtlichen Regelungen angemeldet und gleichzeitig die Tendenz aufgezeigt, ggf. von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, nach der die Umgangskosten grundsätzlich nicht unterhaltsmindernd berücksichtigt werden können. Dies aber ist bisher nicht geschehen und auch nicht absehbar. Insofern erfolgt eine als grundsätzlich notwendig erachtete Entlastung des Klägers nicht. - Das in Bezug genommene Zitat aus der BGH-Entscheidung:

"Doch kann der betreuende Elternteil diesen (halben) Freibetrag unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 6 Satz 6 EStG auch gegen den Willen des barunterhaltspflichtigen Elternteils auf sich übertragen lassen, obwohl dieser seiner Unterhaltsverpflichtung in vollem Umfang nachkommt (vgl. Heuermann DStR 2000, 1546, 1548 f.). Eine Übertragung des halben Kindergeldanteils des betreuenden Elternteils auf den barunterhaltleistenden ist hingegen nicht möglich. Ungeklärt erscheint weiter, ob der barunterhaltpflichtige Elternteil, dem nach § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung des Kindergelds versagt wird, bei der sogenannten Günstigerprüfung gemäß § 31 EStG die Verrechnung des halben Kindergelds als bereits erhaltene Steuervergütung hinnehmen muß (vgl. FG Sachsen Anhalt EFG 1999, 1283; Schmidt/Glanegger Kommentar zum Einkommensteuergesetz 21. Aufl. § 31 EStG Rdn. 31, 35). Außerdem wird Alleinerziehenden in § 32 Abs. 7 EStG ein Haushaltsfreibetrag bis zum Veranlagungszeitraum 2004, wenn auch in abgeschmolzenem Umfang (vgl. § 52 Abs. 40 a EStG), gewährt, der regelmäßig allein dem betreuenden Elternteil zugute kommt.

All dies mag Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der genannten steuerlichen Regelungen begründen (vgl. zu weiteren Bedenken aus steuerrechtlicher Sicht Tipke/Lang Steuerrecht § 9 Rdn. 92 ff.). Eine etwaige Verfassungswidrigkeit dieser steuerlichen Vorschriften und ihre fehlende Abstimmung mit der zivilrechtlichen Aufteilung des Kindergeldes zwischen den unterhaltspflichtigen Elternteilen in § 1612 b BGB bewirkt aber nicht die Verfassungswidrigkeit der zivilrechtlichen Aufteilung der Kindergeldanteile nach § 1612 b Abs. 5 BGB. Vielmehr sind die steuerrechtliche Ebene, die das Verhältnis des Bürgers zum Staat betrifft, und die privatrechtliche Ebene streng voneinander zu scheiden (vgl. Graba aaO S. 252). Eine etwaige im Steuerrecht bestehende, gegen Art. 6 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 GG verstoßende Bevorzugung des betreuenden Elternteils gegenüber dem barunterhaltspflichtigen ist daher ohne Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der zivilrechtlichen Anrechnungsvorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB."

Das Finanzgericht Münster ist mit Urteil vom 21.5.03 zum Az. 10 K 38/03 (http://www.justiz.nrw.de/RB/nrwe/fgs/muenster/j2003/10_K_38_03_Eurteil20030521.html) in einem vergleichbaren Sachverhalt zu dem Ergebnis gekommen ist, das Kindergeld nicht fiktiv anzurechnen. Die für den hier zu entscheidenden Sachverhalt zu berücksichtigen Ausführungen in der Urteilsbegründung des FG Münster lauten u.a.

• "Entgegen der Auffassung des Beklagten ist gem. §§ 31 Satz 5, 36 Abs. 2 Satz 1 EStG aber nicht die Hälfte des gesetzlichen Kindergeldes, sondern nur Kindergeld in Höhe des bestehenden zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu verrechnen."
• "Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist das Bestehen eines zivilrechtlichen Ausgleichsanspruches in jedem Fall Voraussetzung für die Hinzurechnung kinderbezogener Leistungen beim Abzug eines Kinderfreibetrages , wenn - wie hier - das Kindergeld oder vergleichbare Leistungen nicht an den Steuerpflichtigen ausgezahlt werden."
• "Der Senat verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass es im Streitfall zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten teilweise kumulativen Inanspruchnahme von Kindergeld und Kinderfreibetrag kommt. Dem Gesetzgeber ging es bei der Neure-gelung des sog. Familienlastenausgleichs durch das Jahressteuergesetz 1996 zwar in erster Linie darum, durch den Abzug eines Kinderfreibetrags oder durch Kindergeld-Zahlung einen Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums des Kindes von der Besteuerung freizustellen. Im Ergebnis sollte auch dann nur das Existenzminimum des Kindes steuerlich freigestellt werden, soweit die Eltern ge-schieden sind oder dauernd getrennt leben und der Unterhalt von beiden Elternteilen getragen wird. Diese Wechselbeziehung zeigt sich bei einem nicht der Ehegat-tenveranlagung unterliegenden Elternpaar insbesondere darin, dass der Gesetzgeber die wahlrechtsabhängige Übertragung des Kinderfreibetrags abgeschafft hat, um ein Auseinanderfallen der Kindergeldberechtigung von dem Anspruch auf einen Kinderfreibetrag zu verhindern (Bundestag-Drucks. 13/3084 Seite 70). Die Gewährung eines Kinderfreibetrags sollte damit stets zu einer Anrechnung kinderbezogener Leistungen führen."
• "Der Senat verkennt weiterhin nicht, dass die vom Gesetzgeber mit der Änderung des § 1612 b Abs. 5 BGB beabsichtigte finanzielle Besserstellung des das Kind betreuenden Elternteils möglicherweise in ihr Gegenteil verkehrt wird, wenn bei einer Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 EStG bei dem Elternteil, der das Kind betreut, einerseits wegen Fehlens einer entsprechenden zivilrechtlichen Ausgleichsverpflichtung mehr als die Hälfte oder - wie bei Unterhaltszahlungen nach Stufe 1 der Düsseldorfer Tabelle möglich - das gesamte Kindergeld anzusetzen, andererseits aber nur der hälftige Kinderfreibetrag zu berücksichtigen ist, weil die Voraussetzungen für eine Übertragung der Freibeträge nicht vorliegen (siehe hierzu auch Pust in Littmann, Einkommensteuerrecht, § 31 Rn. 443)."
• "Da nach dem Wortlaut des § 31 Satz 5 EStG ("zustehen") aber nur ein bestehender zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch einem dem Ausgleichsberechtigten gezahlten Kindergeld gleichgestellt wird, hat gleichwohl die Hinzurechnung des Kindergeldes (§ 36 Abs. 2 Satz 1 EStG) nach Auffassung des Senats insoweit zwingend zu unterbleiben, als der Unterhaltsanspruch des Kindes wie hier nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht um das anteilige Kindergeld gekürzt werden darf."
• "Schließlich verkennt der Senat nicht, dass die Finanzämter in Fällen der sog. Günstiger-Prüfung - im Einzelfall nicht einfache - zivilrechtliche Vorüberlegungen hinsichtlich der Anrechenbarkeit des anteiligen Kindesgeldes bei dem betreuenden und dem barunterhaltspflichtigen Elternteil anzustellen haben. Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen, indem er eine steuerliche Vergünstigung an eine zivilrechtliche Vorfrage angeknüpft hat."

Der Bundesfinanzhof hat mit seinem Beschluss vom vom 30. November 2004, Az. VIII R 51/03, die Praxis der Nichtanrechnung ebenfalls gerügt und die Angelegenheit dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt und u.a. ausgeführt:

"Der Bundesfinanzhof hat das Bundesverfassungsgericht angerufen, weil nach seiner Auffassung die Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB in vielen Fällen zu einer verfassungswidrigen Besteuerung zum Barunterhalt verpflichteter Elternteile führt. Das Gericht hält die Regelungen des EStG über den Familienlastenausgleich insoweit für unvereinbar mit dem Grundgesetz, als danach bei Steuerpflichtigen, deren Einkommen um die Kinderfreibeträge gemindert wurde, die tarifliche Einkommensteuer auch dann um die Hälfte des gezahlten Kindergelds zu erhöhen ist, wenn ihnen das Kindergeld wirtschaftlich nicht in dieser Höhe zugute gekommen ist, weil die Anrechnung des Kindergelds auf ihre Unterhaltsverpflichtung nach § 1612 b Abs. 5 BGB ganz oder teilweise unterblieben ist. 70 v.H. der Barunterhaltspflichtigen seien von der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB betroffen; damit werde der Mehrheit die Entlastungswirkung der Kinderfreibeträge zumindest teilweise wieder genommen. Nach Auffassung des BFH ist dieses Ergebnis unvereinbar mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass der Staat das Einkommen insoweit steuerfrei belassen muss, als es für den existenznotwendigen Bedarf des Steuerpflichtigen und seiner Familie benötigt wird."
Siehe Pressemitteilung des Bundesfinanzhofs vom 2.2.05 - http://www.bundesfinanzhof.de/www/entscheidungen/2005.2.02/8R5103.html

Alle diese Überlegungen wurden bei der Einspruchsentscheidung durch das Finanzamt nicht gewürdigt. Zentral bleibt aber die Überlegung, dass die Entscheidung des Finanzamtes mit dem gesetzlichen Wortlaut nicht übereinstimmt. Der Gesetzgeber hat dem Kläger den hälftigen Kindergeldanteil genommen. Er hat allerdings nicht geregelt, dass dem Kläger gleichwohl dieser Anteil fiktiv angerechnet werden muss. Daraus ergibt sich der hier beantragte Anspruch.

(Unterschrift)

Einfache Abschrift ist beigefügt.

Anlagen:

1. Einspruchsentscheidung des Finanzamts zur Steuernummer 25/xxx/xxxx mit Geschäftszeichen RbSt.-Nr. 03/xxx/04 vom xx.xx.0x - x Seiten
2. Einkommensteuerbescheid 200X vom xx.xx.0x - x Seiten
3. Einspruch des Klägers gegen den Einkommensteuerbescheid 200x vom xx.x.0x - x Seiten