Normen: GG Art. 100 Abs. 1, 6 Abs. 5, Art. 3 Abs. 1; BGB § 1705

(nicht zur Veröffentlichung bestimmt in der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts)

In dem Verfahren zur verfassungsgerichtlichen Prüfung,

ob § 1705 BGB mit Art. 6 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, soweit darin im Unterschied zu § 1671 BGB für den Fall der Trennung der Eltern eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater aufgeschlossen wird,

„ Aussetzungs- und Vorlagebeschluß des Amtsgerichts Wernigerode vom 14. November 1995 (4 X 181/95) „

hat die 1. Kammer der Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Vizepräsidenten Seidl, die Richterin Seibert und den Richter Hömig gemäß § 81 a des Gesetzes über das Bundesverfassungsgerichts am 19. Juli 1996 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig.

Die Vorlage betrifft die Frage, ob es mit Art. 6 Abs. 5 GG vereinbar ist, daß die elterliche Sorge für ein nichteheliches Kind bei der Trennung der Eltern nach längerem Zusammenleben außer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1666 BGB stets bei der Mutter verbleibt und im Unterschied zum Fall der Trennung und Scheidung verheirateter Eltern eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater nicht möglich ist. Zur Klärung dieser Frage hat das vorlegende Gericht ein Eilverfahren ausgesetzt.

I.

1. Im Ausgangsverfahren geht es um die elterliche Sorge für ein im Februar 1992 geborenes nichteheliches Kind, dessen Eltern sich im August 1995 trennten, nachdem sie etwa acht Jahre in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt hatten. Die Mutter will mit dem Kind an einen anderen Ort ziehen und brachte es vorübergehend zu ihrer Schwester. Von dort holte der Vater es wieder zurück zu sich. Im September 1995 erließ das Amtsgericht eine einstweilige Anordnung, mit der es der Mutter gemäß § 1666 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig entzog. Die Mutter hat beantragt, die einstweilige Anordnung aufzuheben und ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht ungeteilt zu belassen. Der Vater hat beantragt, ihm das Sorgerecht zu übertragen.

2. Nach Beweisaufnahme setzte das Amtsgericht das Verfahren der einstweiligen Anordnung aus und legte dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vor, ob § 1705 BGB mit Art. 6 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist.

Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß Gründe für einen Sorgerechtsentzug gemäß § 1666 nicht vorlägen. Es entspreche jedoch dem Wohl des Kindes, daß es beim Vater bleiben könne. Das Kind habe eine stärkere Bindung zum Vater. Dieser kümmere sich auch intensiver um seinen Sohn. Außerdem habe der Junge enge Bindungen zu den Großeltern, die im Nachbarhaus wohnten, während er sich bei dem von der Mutter geplanten Umzug in eine neue Umgebung eingewöhnen müßte und nur noch die Mutter als bekannte Bezugsperson hätte.

Da § 1705 BGB anders als § 1671 BFB bei ehelichen Kindern eine Prüfung, bei welchem Elternteil es dem Kind besser geht, nicht vorsehe, liege eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder vor, die in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft aufgewachsen sind. Eine solche Ungleichbehandlung wolle Art. 6 Abs. 5 GG verhindern. Dem Grundgesetz würde nur eine Regelung entsprechen, die bei Trennung nichtverheirateter Eltern dem Gericht die Möglichkeit gebe, nach dem Kindeswohl zu entscheiden, wem die elterliche Sorge übertragen wird.

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 1981 (BVerfGE 56, 363) stehe der Vorlage nicht entgegen, weil sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seither geändert hätten. Letzlich sei das Bundesverfassungsgericht selbst in seinem Beschluß vom 7. Mai 1991 (BVerfG 84, 168) von wesentlichen Ausführungen im früheren Urteil abgewichen.

II.

1. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Bei Eilentscheidungen ist dies nur ausnahmsweise der Fall, insbesondere wenn in dem Verfahren eine abschließende Entscheidung ergeht (vgl. BVerfGE 63, 131 <141>) oder wenn die beantragte vorläufige Regelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen würde (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>).

Grundsätzlich gilt aber, daß die Fachgerichte auch für den Fall, daß sie eine für die Hauptsacheentscheidung erhebliche Regelung für verfassungswidrig erachten, an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht dadurch gehindert sind, daß sie über die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht selbst entscheiden können. Die Gerichte dürfen zwar Folgerungen aus der - von ihnen angenommenen - Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen (vgl. BVerfGE 79, 256 <266>). Dadurch werden die Fachgerichte aber nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>). Grundsätzlich entspricht dieser Weg der Aufgabenverteilung zwischen den Fachgerichten und dem Bundesverfassungsgericht wie auch der Aufgabenverteilung zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Gesetzgeber am besten. Vor allem wird auch auf diese Weise am besten dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung getragen.

Im Verfahren der einstweiligen Anordnung geht es darum, effektiven Rechtsschutz dadurch zu gewähren, daß ein Zustand bei noch offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens vorläufig geregelt wird. Für die Effektivität des vorläufigen Rechtsschutzes ist es gerade auch im Familienrecht wesentlich, daß über den Antrag so bald wie möglich unter Ausschöpfung der kurzfristig erreichbaren Erkenntnisquellen entschieden wird. Mit diesem Erfordernis ist es grundsätzlich nicht vereinbar, wenn das Verfahren ausgesetzt wird, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung herbeizuführen. Eine solche Entscheidung nimmt zwangsläufig wegen der notwendigen Beteiligung der Äußerungsberechtigten und der gebotenen sorgfältigen Vorbereitung der Entscheidung längere Zeit in Anspruch. Außerdem ist die Möglichkeit zu berücksichtigen, daß das Bundesverfassungsgericht mit Rücksicht auf den dem Gesetzgeber gebührenden Gestaltungsspielraum die zu prüfende Norm nur für verfassungswidrig erklärt und eine gesetzliche Neuregelung fordert. Das Abwarten einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der Norm oder der darauf folgenden Entscheidung des Gesetzgebers wäre dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren nicht vereinbar. Es würde auch der Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht widersprechen, wenn das Bundesverfassungsgericht in solchen Fällen in der Regel durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Regelung treffen müßte, um bis zur Entscheidung in der Hauptsache effektiven Rechtsschutz in Eilverfahren zu ermöglichen.

2. Danach erweist sich die Vorlage als unzulässig.

Das vorlegende Gericht wird durch Art. 100 Abs. 1 GG nicht daran gehindert, bei seiner Entscheidung im Eilverfahren die Möglichkeit einer Verfassungswidrigkeit des § 1705 BGB in seine Erwägungen miteinzubeziehen. Ein Ausnahmefall, in dem die Vorlage bereits im Eilverfahren zulässig ist, liegt hier nicht vor. Das vorlegende Gericht hat im Ausgangsverfahren keine abschließende Entscheidung zu treffen. Mit seiner Entscheidung wird auch nicht zwangsläufig die endgültige Entscheidung vorweggenommen. Eine solche Vorwegnahme ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil sich Entscheidungen über den Aufenthalt und die vorläufige Betreuung eines Kindes durch einen Elternteil tatsächlich auf die Hauptsacheentscheidung auswirken könnten und häufig auf sie auswirken werden. Das einfache Recht gibt den Gerichten auch ausreichend Möglichkeit, im Rahmen des Eilverfahrens unter Berücksichtigung des möglichen Ausgangs der Hauptsache eine dem Kindeswohl entsprechende vorläufige Regelung zu treffen (vgl. etwa § 1632 Abs. 4 BGB).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

[Hinweis paPPa.com-Redaktion: Beachte auch das Urteil des AG München vom 23.8.1996 - Aktenzeichen: 715 X 9613/95, FamRZ 1997, 237-241 (Heft 4/97)