Aktenzeichen: 7 WF 49/96
Vorinstanz: F 157/95 AG -FG- Bad Neustadt/Saale

Beschluss des 7. Zivilsenats - Familiensenats - des Oberlandesgerichts Bamberg vom 28. März 1996 in der Familiensache X

Veröffentlicht u.a. in FamRZ 1996, 1224

Kernsätze der Entscheidung (hervorgehoben durch paPPa.com):

1. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller rechtfertigt sich aus Kindeswohlgründen schon allein deswegen, weil die Antragsgegnerin das grundrechtlich geschützte Umgangsrecht des Antragstellers mit seiner  Tochter vereitelt hat.
2. Die Anordnung von Zwangshaft durch das Erstgericht beruht auf § 33 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 3, 4 FGG und ist rechtens, weil nur auf diesem Wege die Antragsgegnerin zur Befolgung der Anordnungen des Gerichts veranlaßt werden kann. Einer vorhergehenden Androhung von Zwangshaft bedurfte es angesichts des Umstandes, daß die Antragsgegnerin jederzeit nach Italien zurückkehren konnte und kann, nicht. Der Senat hat nur zur Klarstellung in den Tenor aufgenommen, daß die Zwangshaft nach §§ 33 Abs. 3 S. 5 FGG, 913 ZPO die Dauer von 6 Monaten nicht überschreiten darf.

Stichworte: Familienrecht Oberlandesgericht Bamberg Umgangsboykott Umgangsrecht Aufenthaltsbestimmungsrecht FGG § 33 Zwangshaft Zwangsmittel

(Vater) Antragsteller und Beschwerdegegner

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Martin und Kollegen, Salzpforte 10, 97616 Bad Neustadt,

gegen

(Mutter) z. Zt. JVA Würzburg, Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Brosge und Schmitt, Brendanlage 1, 97616 Bad Neustadt an der Saale,

wegen

Ehescheidung u.a.;

hier: Einstweilige Anordnung zur Regelung der elterlichen Sorge für ein gemeinschaftliches Kind.

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Amtstsgerichts - Familiengerichts - Bad Neustadt an der Saale vom 7. März 1996 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß die Zwangshaft die Dauer von 6 Monaten nicht überschreiten darf.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige (§§ 620 c S. 1, 620 Ziff. 1 und 3 ZPO, 33, 19 FGG) Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengerichts - Bad Neustadt an der Saale vom 7.3.1996 ist voll umfänglich unbegründet. Auf die Sachdarstellung und Begründung des Beschlusses wird Bezug genommen. Der Senat folgt vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen voll inhaltlich den Gründen der angefochtenen Entscheidung. Die Beschwerdebegründung vermag diese Gründe nicht zu entkräften.

Lediglich ergänzend wird ausgeführt:

Das Erstgericht hat zu Recht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Diese richtet sich auch in Verbundverfahren (§ 623 ZPO) nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens über den Schutz Minderjähriger (MSA) vom 5.10.1961(BGBl. 1971II, Seite 217, 1150; BGH NJW 1984, 1302), das für die Bundesrepublik Deutschland am 17.9.1971 und für Italien am 23.4.1995 in Kraft getreten ist.

Diese internationale Zuständigkeit besteht auch noch im Beschwerdeverfahren, so daß es auf die Zuständigkeitsprobleme bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat vorliegend nicht ankommt (siehe dazu OLG Hamburg, IPRAX 1986, 386 f.; Henrich IPRAX 1986, 364 ff.).

Dieses Übereinkommen greift ein, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat (Art. 13 MSA). Auf die Staatsangehörigkeit des Kindes kommt es nicht an (BGHZ 78, 293 ff., 294).

Die gemeinschaftliche Tochter der Parteien Co. hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt (noch) in der Bundesrepublik Deutschland (§ 1 MSA).

Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des Minderjährigenschutzabkommens ist der Ort oder das Land zu verstehen, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt liegt. Zu fordern ist nicht nur ein Aufenthalt von einer Dauer, die zum Unterschied von dem einfachen oder schlichten Aufenthalt nicht nur geringsein darf, sondern auch das Vorhandensein weiterer Beziehungen, insbesondere in familiärer oder beruflicher Hinsicht, in denen - im Vergleich zu einem sonst in Betracht kommenden Aufenthaltsort - der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person zu sehen ist. Vom Wohnsitz unterscheidet sich der gewöhnliche Aufenthalt dadurch, daß der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, nicht erforderlich ist. Es handelt sich um einen "faktischen" Wohnsitz, der ebenso wie der gewillkürte Wohnsitz Daseinsmittelpunkt sein muß. Bei Minderjährigen ist der gewöhnliche Aufenthalt, bezogen auf die Person des Minderjährigen, selbständig zu ermitteln (BGH a.a.O., 295, 296).

Die Tochter Co. hatte zumindest bis Januar 1996 unzweifelhaft ihren Daseinsmittelpunkt in der Bundesrepublik Deutschland. Diese Feststellung ergibt sich aus den gesamten Ausführungen der Antragsgegnerin im Scheidungsverfahren bis zum Erlaß des ersten Beschlusses des Erstgerichts am 1.3.1996, ihren eigenen Wohnortangaben sie und ihre Tochter betreffend, der Anmeldung der Tochter im  September 1995 in den Kindergarten in Mellrichstadt und dem Zusammenleben mit dem neuen Lebensgefährten seit September 1995 in der Bundesrepublik Deutschland. Noch im Schriftsatz vom 30.1.1996 hat die Antragsgegnerin angegeben, sie befinde sich lediglich für ca. 3 bis 4 Wochen im seit langem geplanten Urlaub in Italien, und habe keineswegs früher erklärt, in ihre Heimat (Italien) zurück zu wollen. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Aufenthaltsbescheinigung der VG Mellrichstadt ergibt sich der Wohnsitz S. Straße XX in 97 Mstadt. Die Antragsgegnerin war zusammen mit ihrer Tochter zuvor in O., M. Straße XX, polizeilich gemeldet. Auch in der notariellen Urkunde vom 19.11.1991 wird als gewöhnlicher Aufenthalt der Antragsgegnerin die Bundesrepublik Deutschland angegeben. Die Tochter Co. hat sich zumindest bis Ende Dezember 1995 unzweifelhaft immer bei der Mutter aufgehalten. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrer Tochter immer wieder für längere Zeit (auch noch während des Zusammenlebens der Parteien) nach Italien reiste, waren es den Umständen nach reine Besuche; denn die Antragsgegnerin brachte nach dem Kenntnisstand des Senats erstmals zum Ausdruck, nach Italien zurückkehren zu wollen, als die Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. Finster anstand. Sie hat dabei auch von Rückkehr gesprochen und nicht, was bei einem bisherigen Aufenthalt oder Wohnen in Italien nahegelegen hätte, vom weiteren Verbleib in Italien. Auch bei der Exploration durch den Gutachter war nie die Rede davon, daß die Antragsgegnerin mit ihrer Tochter in Italien lebe und sich dort aufhalte. Vielmehr hatte die Antragsgegnerin mit ihrer Tochter seit Ende 1993 von ihrem Ehemann getrennt zunächst in dem (ehelichen) Haus gewohnt, bis sie September 1995 zunächst in eine kleine Wohnung gezogen ist, wo sie sich hauptsächlich zum Übernachten aufgehalten hat, während sie tagsüber noch in der Ehewohnung gewesen ist. Kurz darauf ist sie in die Wohnung in Mellrichstadt ausgezogen (Seite 3 des Gutachtens vom 19.1.1996). Mit ihrem Freund Rxxx lebte sie seit September 1995 in dieser gemeinsamen Wohnung zusammen (Seite 4). Dieser Freund, mit dem die Antragsgegnerin seit April 1995 befreundet ist, lebte seit 1994 seinerseits in Deutschland. Weiter hat die Antragsgegnerin bei der Exploration (Seite 6) ausgeführt, daß sie nach Italien gehen möchte. Wenn die Begutachtung methodisch so laufe, wie vom Sachverständigen geplant, mache sie nicht mit. Dann fahre sie gleich, nach italienischem Recht bekäme sie ohnehin ihr Kind, sie wolle ja ohnehin nach Italien oder nach München, in M. bleibe sie keines Falls.

Die Antragsgegnerin hatte die Tochter Co. seit September 1995 im Kindergarten in M. angemeldet, den die Tochter auch regelmäßig besuchte. Die Antragsgegnerin hat dann erst für Januar 1996 die Tochter im Kindergarten entschuldigt und im Februar 1996 abgemeldet. Die Angaben des Kindes selbst belegen eindeutig, daß es zumindest bis Ende Dezember 1995 seinen Daseinsmittelpunkt in Deutschland hatte.

Die Antragsgegnerin hat dann die Tochter Co. ohne Zustimmung des mit sorgeberechtigten Antragstellers im Januar 1996 aus leicht durchschaubaren Gründen nach Italien verbracht. Dort ist jedenfalls bisher noch kein gewöhnlicher Aufenthalt der Tochter begründet worden.

Zwar kann auch in den Fällen, in denen ein Kind gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elternteils ins Ausland verbracht wird, ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt im Aufnahmestaat begründet werden, wenn es zu einer sozialen Einbindung des Minderjährigen in die Lebensverhältnisse am neuen Aufenthaltsort und damit einer tatsächlichen Verlagerung des Daseinsmittelpunktes gekommen ist (BGH a.a.O., S. 297 m.w.N.). In diesen Fällen wirkt sich allerdings der entgegenstehende Wille des anderen (sorgeberechtigten) Elternteils regelmäßig rein tatsächlich dahin aus, daß der Aufenthalt des Minderjährigen in dem anderen Staat noch nicht von vorneherein als auf Dauer angelegt angesehen werden kann und aus diesem Grunde ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts jedenfalls nicht sofort eintritt. Der Wille des nicht (allein) sorgeberechtigten Elternteils und gegebenenfalls auch derjenige des Minderjährigen selbst, im neuen Aufenthaltsstaat zu verbleiben, können diesen Aufenthalt objektiv auf Dauer noch nicht festlegen, so lange die Möglichkeit besteht, daß der (Mit-) Sorgeberechtigte die Rückführung des Minderjährigen durchsetzt, ehe es zu dessen sozialer Eingliederung in seine neue Umwelt gekommen ist (BGH a.a.O., S. 298). Eine für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts ausreichende Verfestigung der sozialen Bindungen des Minderjährigen an seinem Aufenthaltsort erfordert eine gewisse zeitliche Dauer, wofür in der Rechtspraxis häufig eine Aufenthaltsdauer von 6 Monaten gefordert wird (siehe Nachweise BGH a.a.O., S. 301).

Gegen eine solche feste soziale Einbindung der Tochter Co. in Italien spricht vorliegend schon allein das Zeitmoment. Weiterhin fehlt es an konkreten, substantiierten Angaben der Antragsgegnerin, die die ausreichende Verfestigung der sozialen Bindungen der Tochter Co. belegen könnten. Allein, daß die Großeltern mütterlicherseits in Italien leben, vermag eine konkrete Darlegung der nunmehrigen tatsächlichen Situation der Tochter nicht zu ersetzen. Weiterhin kann der Antragsteller nach Sachlage möglicherweise die Rückführung der Tochter nach dem Haager Übereinkommen vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, das für die Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung vom 1.12.1990 in Kraft getreten ist und dessen Vertragsstaat auch Italien ist (Baumbach/Lauterbach/Albers, 54. Auflage, Rdnr. 1 Schlußanhang V A 2.5 veranlassen. Angesichts dieser Umstände ist die Begründung des Daseinsmittelpunktes durch die Tochter Co. in Italien nicht feststellbar. Die Beweisangebote der Antragsgegnerin sind diesbezüglich unbehelflich, weil konkrete Angaben zum Daseinsmittelpunkt und zur sozialen Einbindung der Tochter in Italien fehlen, zumal die Antragsgegnerin noch nicht einmal den genauen Aufenthaltsort der Tochter bestimmt genannt hat.

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller durch vorläufige Anordnung durch das Erstgericht ist zu Recht erfolgt.

Vorläufige Anordnungen sind in Angelegenheiten betreffend die elterliche Sorge zulässig, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, das ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommen und die Kindesinteressen nicht mehr genügend wahren würde (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Auflage, Rdnr. 30 zu § 19 FGG).

Das ist vorliegend angesichts des Verhaltens der Antragsgegnerin unzweifelhaft  der Fall. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller rechtfertigt sich aus Kindeswohlgründen schon allein deswegen, weil die Antragsgegnerin das grundrechtlich geschützte Umgangsrecht des Antragstellers mit seiner  Tochter vereitelt hat. Aus ihrem Verhalten sind darüber hinaus gerechtfertigte Zweifel an ihrer Erziehungskompetenz angebracht. Darüber hinaus erfordert es das Kindeswohl, daß die Frage des Sorgerechts vom Erstgericht umfassend geprüft werden kann, was derzeit nicht möglich ist, da die Antragsgegnerin das Kind zum Termin vom 7.3.1996 trotz ausdrücklicher gerichtlicher Aufforderung ohne Gründe nicht mitgebracht und damit dem Gericht die Möglichkeit der erneuten Anhörung des Kindes genommen hat. Das Verhalten der Antragsgegnerin ist nur erklärbar aus dem erkennbaren Wunsch, jede ihr möglicherweise nachteilige Sorgerechtsentscheidung zu verhindern, was mit Kindeswohlgründen in keinster Weise vereinbar ist.

Die Pflicht zur Herausgabe des Kindes ist zwangsläufige Folge der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller und ebenfalls im Wege der einstweiligen Anordnung geboten.

Die Anordnung von Zwangshaft durch das Erstgericht beruht auf § 33 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 3, 4 FGG und ist rechtens, weil nur auf diesem Wege die Antragsgegnerin zur Befolgung der Anordnungen des Gerichts veranlaßt werden kann. Einer vorhergehenden Androhung von Zwangshaft bedurfte es angesichts des Umstandes, daß die Antragsgegnerin jederzeit nach Italien zurückkehren konnte und kann, nicht. Der Senat hat nur zur Klarstellung in den Tenor aufgenommen, daß die Zwangshaft nach §§ 33 Abs. 3 S. 5 FGG, 913 ZPO die Dauer von 6 Monaten nicht überschreiten darf.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.  

Hammel - Brütting - Fuchs
Vorsitzender Richter - Richter am Oberlandesgericht - st. am Oberlandesgericht  

(Mitgeteilt von Reinhold Schoeler)

Kommentar: So erfreulich und juristisch einwandfrei diese Entscheidung ist, sie stellt leider bisher (August 1999) eine sehr seltene Ausnahme dar. Aktuell läßt sich aber eine Tendenz erkennen, dass Familiengerichte - und auch Strafgerichte - vereinzelt doch konsequent gegen Umgangsvereitelung und Kindesentführung konsequent vorzugehen bereit sind. paPPa.com wird weiter darüber informieren.