Beschluss des OLG Stuttgart vom 2.12.1999 -18 UF 259/99, veröffentlicht in "Der Amtsvormund" Heft 3/2000 + FamRZ 2000, 632

1. Beantragt der Vater eines nichtehelichen Kindes, die elterliche Sorge ihm und der Mutter gemeinsam zu übertragen, so ist für diese im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Streitigkeit das Familiengericht zuständig.

2. Wird der Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausgeschlossen, weil die Mutter keine Sorgeerklärung abgeben will, kann das Recht des Vaters auf verantwortliche Pflege und Erziehung des Kindes verletzt sein, wenn für die Verweigerung der Mutter keine billigenswerten Motive ersichtlich sind.

3. Um den Eltern eines nichtehelichen Kindes gemeinsam das Sorgerecht zuzusprechen, ist jedenfalls erforderlich, dass sich die fehlende Kooperationsfähigkeit und -willigkeit nicht auf das Wohl des Kindes negativ auswirkten.

Siehe auch: "Erfüllt das neue Kindschaftsrecht die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des nichtehelichen Vater-Kind-Verhältnisses?" Eva Schumann in "Zeitschrift für das gesamte Familienrecht" FamRZ Heft 7, April 2000, S. 389-396

[Anmerkung paPPa.com: Laut Auskunft der Geschäftsstelle des OLG Stuttgart vom 5.4.2000 wurde gegen diesen Beschluss die Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt. Damit liegt diese Rechtsfrage nicht nur dem BGH vor, sondern auch das Bundesverfassungsgericht hat dazu aufgrund der beiden Richtervorlagen des AG Korbach vom Aug. 1999 und des AG Groß-Gerau vom Dez. 1999 alsbald zu entscheiden ...]

Volltext der Entscheidung des OLG Stuttgart:

In der Familiensache betreffend die elterliche Sorge für das Kind hat der 18. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung des Vors. Richters am OLG. Dr. Häberle, des Richters am OLG Dr. Maurer und der Richterin am AG Warbinek auf die Anhörung vom 30. November 1999

beschlossen:

I.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Tübingen vom 19. Mai 1999 - 6 F 60/99 - wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten.

III. Die weitere Beschwerde wird zugelassen. [Anmerkung paPPa.com: Laut Auskunft der Geschäftsstelle des OLG Stuttgart vom 5.4.2000 wurde gegen diesen Beschluss die Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt.]

Gründe:

I.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin, beide erwerbstätig als Journalisten, sind die nichtehelichen Eltern des am ... geborenen Kindes .... Im Zeitpunkt der Geburt haben die Eltern zusammengewohnt. Nach der Geburt hat die Antragsgegnerin ihr Volontariat als Journalistin begonnen, bis zu dessen Beendigung hat sich der Antragsteller neben seiner Erwerbstätigkeit her vornehmlich um die Pflege und Erziehung von ... bemüht.

Im Februar 1996 ist die Antragsgegnerin mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen. Am 1.3.1996 haben die Eltern eine Vereinbarung zum Aufenthalt von ... geschlossen und darin festgelegt, dass sich ... von Montag bis Mittwoch abends beim Antragsteller und von Mittwoch abends bis einschließlich Freitag bei der Antragsgegnerin aufhält und die Wochenenden den Eltern in wöchentlichem Wechsel zufallen.

Bereits vor und auch nach Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 1.7.1998 hat der Antragsteller, der am 12.2.1999 vor dem Landratsamt - Kreisjugendamt - erklärt hat, die elterliche Sorge für ... gemeinsam mit der Antragsgegnerin ausüben zu wollen, diese gebeten, gleichfalls eine Sorgeerklärung dahin abzugeben, dass die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam ausüben wollen. Die Antragsgegnerin hat die Abgabe einer Sorgeerklärung abgelehnt.

Die Verweigerungshaltung der Antragsgegnerin war Anlass für den Antragsteller, beim Familiengericht den Antrag zu stellen,

den Eltern die elterliche Sorge, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der Schullaufbahn und der beruflichen Ausbildung sowie grundlegende Entscheidungen im Bereich der medizinischen Vorsorge gemeinsam zu übertragen.

Aufgrund des anhaltenden Widerstandes der Antragsgegnerin hat das Familiengericht Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers durch Beschluss vom 19.5.1999 zurückgewiesen.

Gegen diesen seinem Rechtsvertreter am 2.6.1999 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller durch diesen die am 8.6.1999 beim Oberlandesgericht eingegangene Beschwerde eingelegt, mit der er seinen Antrag aus dem ersten Rechtszug weiterverfolgt. Hierzu beruft er sich auf sein verfassungsrechtlich eingeräumtes und geschütztes Recht auf Erziehung und Pflege seines Kindes sowie auf die von Verfassungs wegen geforderte Gleichstellung nichtehelicher mit ehelichen Kindern.

Die Antragsgegnerin widersetzt sich weiter einem gemeinsamen Sorgerecht. Obwohl sie der Einschätzung des Antragstellers, dass im von ihnen praktizierten Wechsel der Betreuung von ... keine grundlegenden Schwierigkeiten zwischen ihnen bestehen, folgt, beharrt sie auf dem alleinigen Sorgerecht, weil der Antragsteller ihre Erziehungsfähigkeit in Frage stelle und sie als lebensunfähig und als schlechte Mutter bezeichne. Deshalb befürchtet sie, dass der Antragsteller ihm zustehende Rechte dazu benutzen könnte, sich in ihr Leben einzumischen und sie letztlich aus dem Sorgerecht ganz hinauszudrängen.

Auf das weitere Vorbringen der Eltern in den gewechselten Schriftsätzen sowie bei der Anhörung vor dem Senat wird Bezug genommen.

II.

1. Die befristete Beschwerde nach §§ 621 e Abs. 1 S. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zum Oberlandesgericht ist zulässig. Zwar führen § 23 b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GVG, § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 64 Abs. 1 FGG nicht bereits ihrem Wortlaut nach zur Zuständigkeit des Familiengerichts für Rechtsstreitigkeiten der vorliegenden Art, weil eine solche auch das Bürgerliche Gesetzbuch nicht ausdrücklich vorsieht. Dass das Bürgerliche Gesetzbuch solche Verfahren nicht dem Familiengericht zuweist, hat seinen Grund darin, dass solche Streitigkeiten im Gesetzgebungsverfahren offensichtlich nicht bedacht worden sind, weshalb im übrigen diese Verfahren auch nicht den Vormundschaftsgerichten (§ 35 FGG) zugedacht worden sind. Aus der Intention des Gesetzgebers des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, für alle Sorgerechtsangelegenheiten die Zuständigkeit des Familiengerichts vorzusehen (BT-Drucks. 13/4899 S. 71 f.), sowie aus der Zuständigkeit des Familiengerichts für Verfahren auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Vater nach § 1672 BGB und zur Regelung des Umgangs auch eines nichtehelichen Elternteils mit seinem Kind (§ 1684 Abs. 4 S. 1 BGB) folgt jedoch die Zuständigkeit des Familiengerichts auch für das vorliegende, nicht ausdrücklich vorgesehene Verfahren, das als solches nach § 23 b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GVG, § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO anzusehen und zu behandeln ist.

2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

a) Die gesetzliche Regelung in den §§ 1626 a ff. BGB sieht einen Anspruch eines nichtehelichen Vaters auf Teilhabe am Sorgerecht für sein Kind nicht vor, wenn die Mutter die Erklärung, dass sie die elterliche Sorge gemeinsam mit dem nichtehelichen Vater ausüben will (§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB), nicht abgibt. Diese gesetzliche Regelung ist klar und eindeutig und damit einer - auch verfassungskonformen - Auslegung nicht zugänglich. Sie entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, der die Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f. Nach dieser Entscheidung verstößt der Ausschluss eines nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge dann gegen Art. 6 Abs. 2 GG, wenn die Eltern zusammenleben, beide bereit und in der Lage sind, die elterliche Verantwortung zu übernehmen, und dies dem Wohl des Kindes entspricht - wobei das Bundesverfassungsgericht davon ausgeht, dass letzteres in der Regel gegeben ist, wenn die anderen Voraussetzungen vorliegen.

Diese Regelung ist auf verfassungsrechtliche Vorbehalte gestoßen, weil sie keine völlige Gleichstellung nichtehelicher mit ehelichen Vätern bringt und das gemeinsame Sorgerecht vom nicht überprüfbaren Wohlwollen der Mütter, das lediglich der Eingriffsschwelle aus § 1666 BGB unterliegt, abhängig macht (etwa Coester FamRZ 1995, 1245, 1247; ders. FamRZ 1996, 1181, 1184; Willutzki Rpfleger 1997, 336, 337; Stellungnahme der Sorgerechtskommission des Deutsche Famiilengerichtstags zum Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, 337, 338, 340; Diederichsen NJW 1998, 1977, 1983; aA Dethloff NJW 1992, 2200, 2201; Baer DAVorm 1996, 855, 858 f.). Diesen Stimmen sowie dem Antragsteller ist zuzugegeben, dass der Ausschluss des nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge bei Nichtabgabe der Sorgeerklärung durch die Mutter gegen sein Recht auf die verantwortliche Pflege und Erziehung des Kindes verstoßen kann, wenn keine billigenswerten Motive für das Verhalten der Mutter ersichtlich sind (dazu auch Lipp FamRZ 1998, 65, 70: willkürliches Verhalten der Mutter). Diese Voraussetzungen liegen jedoch - wie noch dargelegt wird - nicht vor, weshalb jedenfalls der Ausschluss des Antragstellers vom gemeinsamen Sorgerecht nicht gegen seine Grundrechte verstößt; einer Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es deshalb vorliegend nicht.

b) aa) Für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge für eheliche Kinder nach Trennung und Scheidung ist die Kooperationsfähigkeit und -Willigkeit der Eltern erforderlich, sofern deren Fehlen keine negativen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes haben kann; sind solche Auswirkungen nicht auszuschließen, entspricht die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nF dem Wohl des Kindes am besten {BGH, Beschluss vom 29. 9. 1999 - XII ZB 3/99 -; OLG Stuttgart OLGR 1999, 283, 284).

Das BVerfG (BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f.) lässt dahingestellt, ob weiterhin von einer Konfliktsituation zwischen Eltern eines nichtehelichen Kindes als Regelfall ausgegangen werden kann, weil es nur einen Fall zu beurteilen hatte, in dem eine solche Konfliktlage gerade nicht gegeben war. Doch ist aus dieser Entscheidung zu schließen, dass es eine Alleinsorge für verfassungsrechtlich unbedenklich hält, wenn eine Konfliktlage zwischen den Eltern besteht. Dies entspricht der Rechtslage zu § 1671 Abs. 4 S. 1 BGB aF (dazu BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ 1982, 1179, 1182) und - wie dargelegt - zu § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nF. Jedenfalls diese "Minimalvoraussetzungen" müssen auch für nichteheliche Eltern gelten.

Darüber hinaus kann der Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 916 entnommen werden, dass auch von Verfassungs wegen ein gemeinsames Sorgerecht die Bereitschaft beider Eltern zur gemeinsamen EIternverantwortung erfordert. Dem entspricht das Kindschaftsrechtsreformgesetz durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen. Ob es daneben auch noch auf das Zusammenleben von Vater und Mutter mit dem Kind ankommt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, zumal dieses - fehlende - Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft wohl durch die "wochenhälftige" Aufteilung der Betreuung kompensiert würde.

bb) Obwohl die Eltern keine grundlegenden Schwierigkeiten bei der von ihnen gewählten Betreuung von ... durch sie sehen, kann vorliegend weder davon ausgegangen werden, dass sie im erforderlichen Umfang kooperationsbereit sind, noch dass ihre fehlende Kooperationsbereitschaft ohne negative Auswirkungen auf ... bleiben würde.

Die Anhörung der Eltern durch den Senat hat ergeben, dass die Antragsgegnerin durch das Verhalten des Antragstellers im Zuge der Trennung und auch noch danach persönlich schwer getroffen worden ist. Insbesondere kam es zu Herabwürdigungen ihrer Person im Zusammenhang mit ihren neuen Partnern, denen sich der Antragsteller auch in Anwesenheit von ... und gerade auch ihm gegenüber nicht enthalten konnte und infolge der eigenen Kränkung durch die von der Antragsgegnerin vollzogene Trennung wohl auch nicht wollte. So hat er dem Sohn gegenüber einen Partner der Antragsgegnerin als "Arschloch" bezeichnet und ihm eine an die Antragsgegnerin gerichtete, in deren Wohnung herumliegende Postkarte mit dem Bemerken vorgelesen, "da müsse er ja kotzen". Diese Äußerungen können nicht ohne negative Auswirkungen auf ... bleiben, die dann ja auch eingetreten sind: ... spielt die Eltern in ungewöhnlichem Maße gegeneinander aus. So wandte er sich einmal umgehend telefonisch an den Antragsteller, als ihm die Antragsgegnerin nach der späten Rückkehr von einer Urlaubsreise das Fernsehen untersagt hatte, und bat diesen, ihn abzuholen; obwohl die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Situation schilderte und ihn bat, nicht zu kommen, fuhr der Antragsteller in die Wohnung der Antragsgegnerin und machte damit auch ... klar, wie wenig er sich an die Wünsche der Mutter und ihre Erziehungsmaßnahmen gebunden fühlt. Dies lässt verständlich und billigenswert erscheinen, dass sich die Mutter des alleinigen Bestimmungsrechts für ... nicht begeben möchte. Dass der Antragsteller alle diese - beispielhaften -Vorkommnisse auf die Ebene von im Zuge einer Trennung nachgerade unvermeidlichen Bagatellen verweisen möchte, ist zwar verständlich, ändert aber nichts an der verständlichen tiefen persönlichen Betroffenheit der Antragsgegnerin.

Zudem besteht das vom Antragsteller behauptete Einvernehmen zwischen den Eltern in Sorgerechtsangelegenheiten so uneingeschränkt nicht. Denn der Antragsteller hat bei seiner Anhörung durch den Senat beklagt, dass er als Nicht-Mitinhaber des Sorgerechts von der Antragsgegnerin dominiert werde, weil sie ja letztendlich das alleinige Sagen habe. Also fühlt er sich "unterdrückt" und ist materiell gerade nicht mit der Antragsgegnerin einig, sondern kann seine unterschiedlichen Auffassungen eben nur nicht durchsetzen. Von einem gemeinsamen Sorgerecht erhofft er sich, dass ihm dies gelingen könnte. Erste Anklänge in diese Richtung ergaben sich bei der Anhörung des Antragstellers, bei der er den für ihn sehr weiten Weg zu der von ... auf Veranlassung der Antragsgegnerin besuchten Schule beklagt hatte.

Danach lägen einfach-rechtlich die Voraussetzungen für ein gemeinsames Sorgerecht nicht vor, auch wenn man insoweit eine gesetzliche Regelung annehmen würde, ohne dass von einer verfassungswidrigen Beschneidung des Antragstellers in seinen Sorgerechten ausgegangen werden könnte.

cc) Dieses Verhältnis der Eltern zueinander führt nicht nur zum Ausschluss eines vollumfänglichen, sondern auch eines teilweisen gemeinsamen Sorgerechts, wie es der Antragsteller mit seinem Hilfsantrag angeregt hat. Abgesehen davon, dass der vom Antragsteller formulierte Hilfsantrag das gemeinsame Sorgerecht in vollem Umfang abdecken dürfte, wie ein Vergleich mit § 1687 BGB zeigt, betreffen die berechtigten Irritationen der Antragsgegnerin das gesamte Sorgerecht und lassen sich nicht auf einzelne Teilaspekte zurückführen.

3. Mit der Entscheidung in der Hauptsache hat sich auch der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer vorläufigen Anordnung erledigt.

4. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei (§ 131 Abs. 3 KostO), Auslagen werden nicht erhoben (§ 131 Abs. 5, Abs. 1 S. 2 KostO). Die Übernahme der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin beruht auf § 13 a Abs. 1 S.2FGG.

Die weitere Beschwerde wird zur Klärung der Voraussetzungen eines gemeinsamen Sorgerechts nichtehelicher Eltern zugelassen (§§ 621 e Abs. 3 S. 2, 546 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Bitte unbedingt mitmachen, damit auch der politische Druck gegen die Diskrimierung nichtehelicher Kinder endlich beendet wird (das Bundesverfassungsgericht wird sich mit einer Entscheidung viel Zeit lassen ...):

Petition an den Deutschen Bundestag zur Diskriminierung nichtverheirateter Väter(und ihrer Kinder) im deutschen Familienrecht, den Sie kopieren und selbst versenden können. (Eine Daueraktion vom "Väteraufbruch für Kinder e.V.")

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