Anmerkungen zum gemeinsamen Sorgerecht

Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext
Hrsg.: Peter Koeppel; Luchterhand, 1996 - ISBN 3-472-02727-4 (DM 32.80)

In diesem Buch sind Beiträge veröffentlicht, die im Januar dieses Jahres bei einer Tagung in Tutzing gehalten wurden [vgl. auch Tagungsbericht aus der SZ]. Sie sind kurzfristig erschienen, weil der Herausgeber mit ihnen die Diskussion um den "Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts vom 28. Februar 1996" "befruchten" möchte. Dieser Entwurf wurde am 09.05.1996 im Bundestag das erste Mal beraten und vom Bundesrat mit Änderungswünschen an den Bundestag zurückverwiesen (nähere Inf ormationen sind in den Links von paPPa.com zu finden).

Die allgemeinen Thesen lauten:

  • Die Bundesrepublik erfüllt im Kindschaftsrecht nicht ihre Verpflichtungen, die sie durch die Ratifizierung internationaler Vereinbarungen eingegangen ist.
  • Bei einem Konflikt zwischen nationalem Recht und dem Recht, das sich aus diesen internationalen Vereinbarungen ergibt, muß ein Rechtsanwender (Behörden und Gerichte) nach internationalem und nicht nach nationalem Recht handeln und urteilen.

    • Konkret soll dies unter anderem bedeuten, daß

  • ein Elternteil nur dann vom Sorgerecht ausgeschlossen werden darf, wenn Artikel 9 Absatz 1 des "Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vom 17. Januar 1992 (BGB 1 I 121)" (abgekürzt meist als KRK für Kinderrechtekonvention) erfüllt ist. Er lautet:
  • eine Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil unter Berufung auf §1671 des "Bürgerlichen Gesetzbuches" (BGB) auch für ein Amtsgericht unzulässig ist.

    • Dieser Paragraph läßt ein gemeinsames Sorgerecht nur zu, wenn beide Eltern zustimmen und führt dazu, daß der Elternteil, der zum größeren Teil das Familieneinkommen erwirtschaftet, das Sorgerecht verliert.

    In den Vorträgen dieses Buches wird einhellig an den Gesetzgeber apelliert, den internationalen Vereinbarungen in den nationalen Gesetzen mehr Geltung zu schaffen. Der Herausgeber betont in seinem Vorwort, daß die internationalen Konventionen

    "unbestritten über ihre Ratifizierung gemäß Art. 59 Abs. 2 GG (Grundgesetz) zum Bestandteil des innerstaatlichen Rechtes geworden sind." (Seite 1)
    "Das für viele sicherlich überraschende Ergebnis ist es, daß die einschlägigen Konventionen nicht nur den Gesetzgeber zu innerstaatlicher Umsetzung verpflichten, sondern auch der Rechtsanwender aufgrund des mit dem jeweiligen Transformationsgesetz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG verbundenen Rechtsanwendungsbefehls innerhalb bestimmter Grenzen zur Anwendung verpflichtet ist." (Seite 2)

    Dr. Achim Brötel beschäftigt sich mit der EMRK. Er stellt fest, daß

    "selbst eine passive Haltung staatlicher Stellen in bestimmten Situationen Art. 8 EMRK verletzen kann." (Seite 53)
    "Da die Zuteilung der Alleinsorge an einen Elternteil zwangsläufig in die Grundrechtsgarantien des anderen und des Kindes eingreift, müßte sie vor Art. 8 Abs. 2 EMRK bestehen können, um rechtmäßig zu sein. Fallkonstellationen, in denen es keine beachtlichen Rechtfertigungsgründe für einen solchen Grundrechtseingriff gibt, wäre umgekehrt dann aber auch von Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht gedeckt und könnten Verpflichtungen konventionskonform nur durch die Belassung der gemeinsamen Sorge bei beiden Elternteilen entschieden werden." (Seite 59)

    Dr. Karin Oellers-Frahm faßt die Ergebnisse des Arbeitskreises zu den Konsequenzen für den Rechtsanwender zusammen.

    "Dem Rechtsanwender ist in diesem Bereich erhebliche Verantwortung übertragen, da die Entscheidung über den self-executing-Charakter einer Norm im Einzelfall ausschlaggebend sein kann. Insbesondere dann kann dies relevant werden , wenn ein klarer Widerspruch zwischen der deutschen Rechtsnorm und der internationalen Regel besteht, der nicht im Wege der völkerrechtskonformen Auslegung behoben werden kann. Hier nämlich kann die Völkerrechtsnorm nach der Regel lex posterior, lex specialis zur Anwen dung kommen, ..." (Seite 152)

    Im Anhang des Buches sind die zitierten Konventionen in Auszügen abgedruckt.

    Oben Gesagtes klingt im Rechtsdeutsch manchmal etwas verworren. Dennoch erscheint mir die Argumentation plausibel. Der »gesunde Menschenverstand« sagt einem, daß man einen unterzeichneten Vertrag auch einzuhalten hat; sonst darf man ihn eben nicht unterschreiben.

    Leider muß ich vor zu hohen Erwartungen warnen. Ich möchte das an einem Praxisbeispiel aufzeigen.

    Wie in der Bibel findet sich auch im deutschen Recht für jede Aussage ihr Gegenteil. Der Volksmund sagt darum »Recht haben ist das Eine, Recht bekommen das Andere« oder »Auf hoher See und vor Gericht bist Du in Gottes Hand«. Sachkundige sprechen von »Rechtsunsicherheit«.

    Ich habe bereits Anfang 1993 in meinem Scheidungsverfahren mit dieser Argumentation einen Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen des damals nicht erwerbstätigen Elternteiles gestellt. In der Begründung der ersten Instanz heißt es:

    "Die vom erwerbstätigen Elternteil eingeführte Diskussion zur Frage der Belassung des gemeinsamen Sorgerechts nach der Scheidung ist nach Auffassung des Gerichts rein akademisch, dies jedenfalls, soweit seine Stellung als erwerbstätiger Elternteil in Frage steht und solange die Parteien nicht in der Lage sind, gemeinsame Grundlagen der Kindererziehung zu erarbeiten. Der Akteninhalt, insbesondere die sehr umfangreichen Schreiben des erwerbstätigen Elternteils selbst, beweisen dies in hinlänglicher Deutlichkeit."

    Der große Umfang der Begründung ist also Grund für die Ablehnung des Antages! Welch Ironie, der Antrag bedingt seine Ablehnung.

    »Neben dieser Voraussetzung für eine Belassung des elterlichen Sorgerechts ist die wechselseitige Achtung des anderen Elternteils und damit ein gewisses Maß an Vertrauen in die Richtigkeit der jeweiligen Erziehungsmaßnahm e notwendig. Auch insoweit fehlt jeder Ansatz.«

    Wer als Vater also kein Vertrauen in und keine Achtung für die Mutter hat, verwirkt das Recht auf ein gemeinsames Sorgerecht. Müßten dann nicht alle Väter, die nicht gegen das alleinige Sorgerecht für die Mutter opponieren, das gemeinsame Sorgerecht erhalten?

    Natürlich nicht! Paul Watzlawick befaßt sich in seinem Buch "Wie wirklich ist die Wirklichkeit?" auch mit den unhaltbaren Paradoxien der Macht. Als fiktives Beispiel dient ihm der Roman "Catch-22" von Joseph Heller. Der Held der Geschichte fühlt sich den Frontflügen nicht mehr gewachsen. Als Ausweg stehen ihm nur der Heldentod und die Dienstunfähigkeit aus psychischen Gründen offen. Der Chefarzt macht ihm deutlich:

    1. nur wer darum bittet kann wegen Verrücktheit fluguntauglich geschrieben zu werden 2. wer darum bittet, kann nicht verrückt sein!

    Paul Watzlawick führt dazu aus:

    "Zugegeben ... Es handelt sich um eine ... Karikatur ..., doch wie bei jeder guten Karikatur wird der Kern der Sache getroffen: Die ... auf totalitärer Gewalt beruhende Wirklichkeit ist von einem Wahnwitz, dem sich niemand entziehen kann, und in dieser Wirklichkeit wird Normalität zum Ausdruck von Wahn oder Heimtücke umgedeutet. ... - menschliche Werte und die Gesetze der Kommunikation werden auf den Kopf gestellt, und die Umnachtung der Konfusion befällt Opfer wie Henker."

    Um die eigene Macht (oder soll ich Gewalt sagen?) zu dokumentieren fährt das Gericht fort:

    »Die aufgeworfene Frage, ob die Übertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1671 BGB auf diesen oder jenen Elternteil die Ausnahme und die Belassung der gemeinsamen Sorge der Regelfall werden soll, ist damit rein theoretisierend. Das Gericht sieht sich daher zu weiteren Erörterungen dieser Frage nicht veranlaßt.«

    Von Fachleuten wird ein Antrag auf eine Übertragung der alleinigen Sorge auf den erwerbstätigen Elternteil mit erheblich höheren Aussichten auf Erfolg bewertet als ein Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen eines Elternteils. So war es schwer, überhaupt einen Rechtsanwalt für das Verfahren in der nächsten Instanz zu gewinnen. Eine Rechtsanwaltskanzlei hat ihr Mandat mit den folgenden Worten niedergelegt:

    »Als Rechtsanwälte, die bei dem Oberlandesgericht singular zugelassen sind, können und wollen wir nicht den Versuch unternehmen, das Gericht zu einer Entscheidung zu bewegen, die gesetzwidrig wäre.«

    Inzwischen ist auch die Verhandlung in der zweiten Instanz vor einem Oberlandesgericht (OLG) gescheitert. Das Verhalten des Senats hat die Vermutung untermauert, daß das Urteil schon vor Verhandlungsbeginn feststand und unabhängig vom Vorgetragenen, also damit vom Einzelfall war. Mit den rechtlichen Ausführungen bin ich überhaupt nicht zum Zuge gekommen. Einer der Richter hat kund getan, daß er rechtliche Ausführungen nur von den Anwälten (also nicht von mir) zu hören wünscht!

    Die Verhandlung selbst hat wohl nur 60 Minuten gedauert. Wobei sie noch drei Mal, unter anderem zur Befragung des Kindes, unterbrochen wurde.

    Gleich zu Beginn hat einer der Richter mich aufgefordert, auf weitere Rechtsmittel zu verzichten; dafür sollte ich ein großzügiges Umgangsrecht erhalten. Im Bezug aufs Umgangsrecht war aber überhaupt kein Eingabe gemacht worden. Ich habe bereits vom Amtsgericht ein großzügiges Umgangsrecht zugesprochen bekommen und habe mein Kind im allgemeinen jedes zweite Wochenende von Freitag Nachmittag bis Sonntag Abend sowie die Hälfte der Ferien bei mir. Ich habe also das Angebot abgelehnt.

    Der gegnerische Anwalt hat vorgetragen, daß das Gericht auf eine Anhörung des Kindes verzichten soll. Er hat dabei einen Vorwurf wiederholt, den er bereits schriftlich erhoben hatte:

    »Es ist schon nicht verständlich, warum der andere Elternteil das Kind wieder einer gerichtlichen Befragung unterziehen will.«

    Ich stelle richtig, daß ich noch nie (auch nicht in der ersten Instanz) eine Forderung zur Anhörung des Kindes gestellt habe. Darüber hinaus habe auch ich das Gericht gebeten, auf eine Befragung des Kindes zu verzichten. Einer der Richter hat mir darauf angeboten, auf diese Befragung zu verzichten, falls ich meinen Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht zurückziehe. Dies habe ich verweigert. Darauf legte ein Richter dar, daß es sich das Gericht zum Ziel gesetzt hat, in solchen Verfahren das Kind anzuhören, wenn es alt genug sei. Darauf sind drei Mitglieder (von fünf) des Gerichtes, ohne schwarze Robe, zur Befragung des Kindes ins Spielzimmer gegangen. Nach sehr kurzer Zeit ging die Verhandlung weiter. Das Gericht teilte mit, daß es ein sehr aufgewecktes Kind vorgefunden hat, das altersgemäß entwickelt sei und kundgetan habe, daß es bei jedem Elternteil gern sei. Mein Eindruck war, daß das Kind nur befragt wurde, um den gesteckten Ziel des OLG genüge zu tun.

    Von der Gegenseite ist dann vorgebracht worden, daß ein gemeinsames Sorgerecht nicht möglich sei, weil es immer zu Auseinandersetzungen komme. Ich habe dargelegt, daß die einzige Auseinandersetzung nur um das Sorgerecht gehe, weil mir bei allem Anderen selbst eine Stellungnahme verweigert wird.

    Ich führe weiter aus, daß ich den Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Rat vieler Menschen gestellt habe. Es wurde mir insbesondere glaubhaft versichert, daß ein Antrag auf ein alleiniges Sorgerecht für mich größere Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Der Rechtsanwalt der Gegenseite verstieg sich darauf auf die Aussage, daß

    »der Antrag auf ein gemeinsames Sorgerecht beweise, daß der andere Elternteil völlig ungeeignet zur Übernahme von Erziehungsverantwortung sei.«

    Desweiteren machte er mir zum Vorwurf, daß ich mich in der Vergangenheit nicht um das Kind gekümmert hätte. Ich führe aus, daß sich in den Gerichtsakten Beweise befinden, die belegen, daß es mir die Kindesmutter mehrfach verunmöglicht hat, mich um unser Kind zu kümmern.

    Das Gericht unterbindet eine weiter Auseinandersetzung mit dem Hinweis auf den Schriftverkehr, der eine weitere Darstellung solcher Dinge nicht erforderlich mache.

    Hier ein Auszug aus dem Urteil des OLG:

    "Solange sich die Antragstellerin der Übertragung eines gemeinsamen Sorgerechts nicht grundlos widersetzt, war es dem Familiengericht und ist es auch dem Senat nicht gestattet, gegen ihren Willen die von dem Antragsgegner begehrte ge meinschaftliche Sorgerechtsentscheidung zu treffen."

    Den Satz muß man öfter lesen, um ihn zu verstehen. Versucht man durch weglassen der Verneinung im ersten Satzteil die Aussage des zweiten umzukehren, so erhält man sinngemäß: Wenn die Mutter sich grundlos widersetzt, darf das Gericht ein gemeinsames Sorgerecht aussprechen. Damit sind wir wieder bei der Logik aus "Catch-22" (siehe oben).

    "Vielmehr ist die Antragstellerin zur alleinigen elterlichen Sorgeberechtigten zu bestimmen. Diese Regelung berücksichtigt den Wunsch des Kindes, bei der Mutter zu bleiben. Das Kind hat sich bei der Anhörung durch den Senat als ein altersgemäß entwickeltes, lebhaftes und an seiner Umwelt interessiertes Kind dargestellt, das sich bei der Mutter geborgen fühlt und dessen Beziehung zum Vater ungestört ist. Es erfährt bei der Antragstellerin, in deren Obhut es sich seit sieben Jahren befindet, die für die Entwicklung ihrer Anlagen und Fähigkeiten erforderliche Förderung. Förderungsprinzip, Kontinuitätsgrundsatz sowie der Wille des Kindes gebieten, der Antragstellerin allein die elterliche Sorge zu übertragen, zumal der Antragsgegner die elterliche Sorge für sich alleine nicht, sondern nur in gemeinsamer Ausübung mit der Antragstellerin beansprucht, weil er uneingeschränkte Verantwortung für das Kind nicht tragen will."

    Ist es nicht wunderschön wie das Gericht die Argumentation (s.o.) des Anwaltes der Kindesmutter aufgenommen hat. Ich hatte in der Verhandlung mündlich dargelegt, daß ich das gemeinsame Sorgerecht beantragt habe, um nicht weiter von der Verantwortung für unser Kind ausgeschlossen zu werden und um auch meinerseits nicht die Mutter von einer solchen Verantwortung auszuschließen. Es ist eben kein Argument zu schwachsinnig, als daß es nicht zur Ablehnung einer gemeinsamen Sorge taugt!

    Wie sich gezeigt hat, scheuen deutsche Gerichte eine Entscheidung gegen deutsches und zugunsten internationalen Rechts wie der Teufel das Weihwasser. Dieses verwundert insbesondere dann, wenn man weiß, daß im Zuge der europäischen Vereinigung inzwischen von deutschen Richtern nach ausländischem Zivilrecht verhandelt und entschieden werden muß. Steht also ein in Deutschland verheiratetes Paar vor ihnen, wird mit allem Nachdruck und Überzeugung ein alleiniges Sorgerecht verteilt. Haben die beiden in Dänemark geheiratet, so behalten sie ein gemeinsames Sorgerecht!?

    Deutschland, August 1996

    Nachtrag:

    Inzwischen ist auch meine Verfassungsbeschwerde gescheitert (nicht zur Entscheidung angenommen). In der Begründung heiß es:

    "Die Voraussetzung für eine Annahme der Verfassungsbeschwerde liegt nicht vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig ist, weil sie sich nicht im einzelnen mit dem von den Ausgangsgerichten festgestellten Defiziten der Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Parteien auseinandergesetzt hat.

    1. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung kommt ihr nicht zu. Dabei kann offen bleiben, ob es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen könnte, wenn die Belassung der gemeinsamen Sorge nach der Scheidung von formellen Voraussetzungen, wie et wa einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern, abhängig gemacht würde. Denn die Gerichte haben hier die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und sich insbesondere auf ihre näher begründete Einschätzung gestützt, daß es an ausreichenden Voraussetzungen für die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge fehle (vgl. dazu BVerfGE 92, 158 <178 f.>).
    2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten angezeigt. Die Einschätzung der Gerichte, daß die erforderlichen Voraussetzungen für eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge wegen unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern nicht gegeben seien, läßt verfassungsrechtlich relevante Mängel nicht erkennen.

    Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

    Wie man sieht, ist das BVerfG von europäischem und internationalem Recht unbeleckt geblieben. Obwohl ich in meiner Verfassungsbeschwerde ausdrücklich auf das oben erwähnte Buch von Peter Koeppel verwiesen habe, wird mit keiner Silbe darauf eingegangen. Die dort dargelegte Rechtsposition wird durch Nichtbeachtung und Verschweigen diffamiert. Statt dessen wird sich, obwohl unbenannt, allein auf § 1671 BGB berufen und damit das Vetorecht der Mütter auf den Kontakt zwischen Vater und Kind zementiert.

    Diese Entscheidung und ihre Begründung wirft auch ein Licht auf den »Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts vom 28. Februar 1996«. Dieser Entwurf setzt sich unter anderem zum Ziel:

    Auch Rechtspositionen der Eltern sollen - soweit dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist - gestärkt und vor unnötigen staatlichen Eingriffen geschützt werden.

    Da der § 1671 BGB aber unangetastet bleibt, werden diese hehren Ziele im Zuge der gängigen Rechtsprechung auf der Strecke bleiben.

    Seit vielen Jahren kämpfe ich nun vergeblich um einen möglichst intensiven Kontakt zu meinem Kind. Ich habe inzwischen auch etliche Dutzend andere engagierte entsorgte Väter kennengelernt, alle haben sie die gleichen schlechten Erfahrungen gemacht. Für ihr Interesse an ihren Kindern wurden sie erniedrigt, gedemütigt, verladen und evtl. sogar mißbräuchlich des Kindesmißbrauchs bezichtigt.

    Auch wenn ich Euch keine große Hoffnung auf Besserung machen kann, fordere ich Euch auf, um Eure Kinder zu kämpfen. Denn: wer nicht kämpft, der hat schon verloren. Glaubt dem Gerede der SozialarbeiterInnen nicht, wenn sie sagen: "Du darfst nicht kämpfen, weil das Deinem Kind schadet!", denn wenn Ihr nicht kämpft, so schadet das Euren Kindern auch. Auch ich kämpfe weiter. Zur Zeit bereite ich eine Beschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg vor. Sicher werden noch etliche Väter, so wie wahrscheinlich ich auch, den Instanzenweg ohne Erfolg bis zum Ende beschreiten. Je mehr Väter ihn aber gehen, desto größer wird die Chance, daß der Erste Erfolg hat. Daher fordere ich alle engagierten Väter auf, so wie ich Einspruch zu erheben.

    Deutschland, Dezember 1996

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