Carsten Rummel, München, wissenschaftlicher Referent am Deutschen Jugendinstitut, Rechtsanwalt

Thesen zur Reform des Kindschaftsrechts anläßlich der Anhörung im Dezember 1996 und Februar 1997 vor den zuständigen Ausschüssen des Deutschen Bundestages (April 1997), Teil 2 (Teil 1)

IV. Was heißt das für den Gesetzgeber ?

1. ... im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Stellung der Familie und das Gebot der Subsidiarität ?

Die verfassungsrechtliche Stellung der Familie und das Gebot der Subsidiarität verpflichten den Gesetzgeber, darüber nachzudenken, wie die Kindschaftsrechtsreform dazu beitragen kann, daß Eltern in unserer Gesellschaft trotz aller Belastungen, die mit familialen Umwandlungen verbunden sind, in die Lage versetzt werden, die Entwicklungsinteressen ihrer Kinder möglichst selbst - ohne staatliche Eingriffe, allenfalls mit fachlicher Beratung - zu regeln.

Von dem Auseinanderbrechen von Familien sind, vor allem angesichts der gegebenen Rechtsstrukturen, den meisten nur Bilder des Schreckens geläufig. Folglich sieht man sich gezwungen, wenn sich das Zerbrechen der eigenen Familie abzeichnet, die eigenen Interessen zu wahren oder noch deutlicher gesagt, diese in Sicherheit zu bringen. Das hat seine Ursache in der Struktur des derzeit gültigen Rechts, die von der Handlungsebene der Betroffenen her abgeleitet ist. Es unterstellt den Eltern, wenn sie sich zum Zeitpunkt der Scheidung nicht in der Lage sehen, übereinstimmende Anträge zu stellen, auch zukünftig nicht in der Lage zu sein, für ihre Kinder Verantwortung gemeinsam wahrnehmen zu können. Wenn aber demjenigen, bei dem das Kind nach der Scheidung lebt, durch Verweigerung jeglicher Kooperation bzw. durch einen strategisch herbeigeführten Streit die beste Rechtsposition winkt, nämlich das ungeteilt alleinige Sorgerecht, so stellt das Recht selbst eine Einladung dar, sich entsprechend zu verhalten. Damit trägt das Recht selbst dazu bei, daß Eltern sich verweigern. Zugleich wird die Anschauung reproduziert, Eltern seien allgmein nicht in der Lage, gemeinsam Verantwortung zu tragen.

Ein gesellschaftsweit akzeptiertes sittliches Verständnis dafür, welche Pflichten Eltern, die sich trennen, im Hinblick auf die Bedeutung und den Umgang mit den Beziehungen des Kindes zu dem jeweils anderen Elternteil haben, gibt es noch nicht. Er kann sich angesichts des vorgenannten Regelungshintergrundes auch nur schwer herausbilden.

2. Neben der angemessenen rechtsförmigen Regelung der Einzelfälle kommt dem Kindschaftsrecht insgesamt eine Orientierungsfunktion zu.

Eltern können die oben genannten Pflichten gegenüber den Kindern in familialen Krisensituationen sehr viel besser selbst bewältigen, wenn sie in dem Augenblick, in dem sie in diese Krisen geraten, tief verinnerlichte sittliche Bilder bzw. Wertvorstellungen in sich tragen, die sie der eigenen emotionalen Betroffenheit auf der elterlichen Beziehungsebene selbst entgegensetzen können.

Keine Sozialisationsinstanz, weder die Schule, die Kirche noch die Jugend- oder Elternarbeit der öffentlichen oder freien Jugendhilfe kann angesichts dieser staatlichen Regelungsmechanismen dazu beitragen, daß sich sittliche Vorstellungen entwickeln, die die Entwicklungsinteressen der Kinder bei sorgerechtlichen Streitigkeiten zum handlungsleitenden Mittelpunkt der Eltern, des sozialen Umfeldes und der Helfer werden lassen.

Die Grundlagen für die Herausbildung derartiger sittlicher Wertvorstellungen können in dem derzeitigen Entwicklungsstand unserer Gesellschaft nur vom Gesetzgeber selbst gelegt werden. Das liegt u.a. daran, daß es in unserer Gesellschaft keine andere Instanz mehr gibt, auf die sich alle Menschen gleichermaßen berufen. Dieses Privileg hat allein das Recht.

Dem Recht kommt damit - um des Generationenvertrages willen, nicht zuletzt aber auch um der Familie und der betroffenen Kinder willen - neben der Funktion, der angemessene Regulierung der Vielzahl von Einzelfällen, die Aufgabe zu, Grundlagen für die Herausbildung eines an den Entwicklungsbedürfnissen der Kinder ausgerichteten sittlichen Bewußtseins zu legen.

Der Vorstellung, daß aus dem Recht sittlich allgemein akzeptierte Grundwerte entwickelt werden, stellen sich die Schatten unserer nationalsozialistischen Vergangenheit entgegen.

Der Verfassungsrechtler Ernst Wolfgang Böckenförde, der über jeden Zweifel erhaben ist, irgendwelche undemokratischen Ambitionen zu hegen, sagt hierzu: ”Das Allgemeine des Staates zielt nicht allein auf die Rechtsverwirklichung des Einzelnen sondern auf die Anerkennung und den Schutz der Subjektivität und Individualität der Einzelnen in ihrer Gesamtheit.” Dabei ist Böckenförde recht zu geben, daß der Staat keinerlei Gesinnungsprüfung oder Beeinflussung vornehmen darf. Trotzdem weist er darauf hin, daß es die Aufgabe des Staates ist, die Konstitutionsbedingungen der Subjektivität, die Freiheit der Person auch gegenüber seinem eigenen Handeln zu schützen, Vorstellungen des geistigen und sittlichen Lebens sollten zwar aus dem Leben des Volkes selbst hervorgehen. In einer Gesellschaft, die auf der Basis der individuellen Grund- und Freiheitsrechte, als Erwerbs- und Leistungsgesellschaft konstituiert ist, sind diese individuellen Interessen freigesetzt, sich selbstbezogen zu entfalten. Die Einstellungen, die sich daraus entwickeln, sind nicht aus sich heraus auf ein Allgemeines, auf Bewahrung und Verwirklichung ethisch-sitllicher Substanz gerichtet. Für das geistige Leben bedarf es daher der Haltepunkte und normativen Stützen, an denen sich die allgemeinen sittlichen Haltungen festmachen und öffentliche Relevanz finden können gegenüber den individualistischen Bewegungskräften der Erwerbs- und Leistungsgesellschaft. Darauf bezogene Aktivitäten können auch vom Staat ausgehen und sie müssen es, weil der Staat in seinem Handeln und Tun in maßgeblicher Weise das mitbestimmt, was die öffentliche Ordnung des Gemeinwesens ausmacht. Als einen wesentlichen Bereich, in dem dies nötig ist, nennt Böckenförde die Gesetzgebung über grundlegende Lebensordnungen und Lebensbeziehungen wie Ehe, Familie (Ernst Wolfgang Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat, Berlin 1978, S. 19 ff.).

Voraussetzung dafür, daß das Recht die Grundlagen für die Herausbildung solcher sittlichen Wertvorstellungen legen kann, ist seine innere Widerspruchsfreiheit. Diese kann es jedoch nur entwickeln, wenn das Recht von der Pflichtenseite her konstruiert wird, und dort, wo Menschen von den Pflichten überfordert sind, Hilfen anbietet.

Vor einem derartigen rechtlichen Hintergrund können Schulen, Kirchen, die Jugend- und Elternarbeit der öffentlichen und freien Träger der Jugendhilfe und der Erwachsenenbildung dazu beitragen, junge Menschen bis zur Erreichung ihrer Geschlechtsreife darauf vorzubereiten, welche Bedeutung Elternschaft in unserer von der Freiheit des Einzelnen gekennzeichneten Gesellschaft hat und welche Pflichten damit für diejenigen verbunden sind, die Bedingungen setzen, aus denen menschliches Leben hervorgeht.

Die Verinnerlichung der Pflichten, die sich daraus ergeben, daß alle Menschen die Freiheit haben, ohne jede Einschränkung Eltern zu werden und darüberhinaus keinerlei Enschränkungen unterliegen, mit den Partnerschaftsbeziehungen, die die sozioemotionale Lebensgrundlage der Kinder bilden, vollkommen frei umzugehen, kann so zu einer allen Mitgliedern unserer Gesellschaft zuzuordnenden Daseinskompetenz werden. Damit würde sich die Chance erhöhen, daß das notwendigerweise Private am Eltern-Kind-Verhältnis auch zukünftig privat bleibt.

3. Welche Anforderungen sind an ein Recht zu stellen, das beiden Funktionen - der angemessenen Regulierung des Einzelfalls aber auch der Herausbildung eines sittlichen Bewußtseins - gerecht wird ?

In einer Gesellschaft, in der elterliche Partnerbeziehungen jederzeit sittlich akzeptiert ohne jegliche Sanktion auseinandergehen können, neue Familienkonstellationen eingegangen werden, die dann wieder aufgegeben werden, können das Eltern-Kind-Verhältnis und die daraus resultierenden Pflichten nicht aus der rechtlichen Verfaßtheit der Elternbeziehung abgeleitet bzw. begründet werden, sondern allein aus den Bedingungen, die Menschen benötigen, um sich zu selbstbestimmungs-, selbsterhaltungs- und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten, die auf sich selbst gestellt an unserer freiheitlichen Gesellschaft teilnehmen können, zu entwickeln.

Menschen, die Bedingungen setzen, aus denen menschliches Leben hervorgeht, schulden diesem die zuvor genannten sozialen, materiellen und soziokulturellen Bedingungen, zu denen als conditio sine qua non, die Identität und die sozioemotionale Geborgenheit durch Beziehungen gehört.

Verpflichtet, diese Bedingungen zu erbringen, müssen Mutter und Vater als Erzeuger des Kindes gleichermaßen sein. Die Erfüllung dieser Pflicht bzw. deren Ausübung ist der jeweiligen sozialen Situation, in der die Eltern leben, anzupassen, damit sie in einer für alle Beteiligten lebbaren Form erbracht werden kann.

Es kann nicht angehen, einen Elternteil gegenüber dem Kind nicht in die Pflicht zu nehmen, weil die Form der Beziehung oder Nichtbeziehung, in der die Eltern zueinanderstehen, keinem der üblichen Familienbilder entspricht. Gleichgültig, in welcher Konstellation die Eltern miteinander verbunden sind, schulden sie dem Kind, daß der jeweils andere Elternteil für das Kind erlebbar wird. Es kann nicht angehen, daß ein Elternteil darüber entscheiden kann, ob das Kind den anderen Elternteil elterlich kompetent erleben kann oder nicht. Es kann aber auch nicht angehen, daß der Vater nur hinsichtlich des Unterhaltes verpflichtet ist.

Die primäre Anknüpfung an das Merkmal der biologischen Zeugung dient ausschließlich dem Kind und nicht dem Erzeuger. Liegen Konstellationen vor, in denen es für das Kind besser ist, einem anderen Mann als den biologischen Erzeuger als Kind zugeordnet zu werden, so tritt dieser in vollem Umfang in die elterliche Verpflichtung ein. Ist ein Kind auf dem Wege der heterologen Insemination ins Leben gerufen worden, so ist der als Vater anzusehen, der mit der Mutter einen entsprechenden Vertrag geschlossen hat. Ist die Mutter zum Zeitpunkt der Geburt mit einem anderen Mann als dem Erzeuger verheiratet, so tritt dieser auch rechtlich in die Stellung des Vaters ein, wenn er nicht anficht. Entsprechendes gilt für die Adoption.

Derjenige, der nicht mit dem Kind zusammenlebt, schuldet demjenigen, der das Kind täglich versorgt, die materiellen Bedingungen, die es diesem ermöglichen, dem Kind die entsprechende Fürsorge zu erbringen. Leben die Eltern nicht zusammen, sind sie darüberhinaus verpflichtet, trotz der gelebten Beziehung zum Kind, die jeweils eigenständige Lebenssphäre des anderen zu respektieren.

Die aus der Pflicht resultierende Schuld beider Eltern gegenüber dem Kind erlischt erst dann, wenn sie getilgt ist, d.h. wenn sich das Lebewesen Mensch zur einer eigenverantwortlichen und selbsterhaltungsfähigen Persönlichkeit entwickelt hat. Weder die Mutter noch der Vater können über diese Schuld disponieren. (Dies wird vielfach als eine Einschränkung der elterlichen Autonomie angesehen. Dies ist ein leider weit verbreitetet Irrtum. Elterliche Autonomie heißt Schutz vor staatlicher Einmischung in das Erziehungsgeschehen. Keinesfalls beinhaltet elterliche Autonomie die rechtliche Möglichkeit, über die Verpflichtung dem eigenen Kind gegenüber privatautonom zu verfügen.) Allenfalls ist das möglich bei der Adoption. Das Recht auf elterliche Verantwortung sollte als subjektives Recht des Kindes gegenüber jedem Elternteil als selbständige Rechtsposition verankert sein.

Ändern Eltern untereinander ihre Paarbeziehung, ändert das grundsätzlich nichts an deren Pflichten und Verantwortung gegenüber dem Kind. Die Ausübung der Pflichten müssen jedoch der veränderten Situation derart angepaßt werden können, daß das Kind weiterhin jeden der beiden Elternteile als präsente elterlich kompetente Person erleben kann, aber jeder der beiden Eltern, die neue eigenständige Lebenssphäre des anderen zu respektieren hat. Die Eltern sind verpflichtet, das ihre zu tun, dem jeweils anderen Elternteil dies zu ermöglichen. Sind die Eltern nicht in der Lage, hierzu eigenständig Abmachungen zu treffen, sind sie verpflichtet, fachliche Beratung anzunehmen.

Ist eine Gefährdung des Kindes durch die Beibehaltung gemeinsamen elterlichen Sorgerechtes nicht auszuschließen, so sollte unter Zugrundlegung der Tatsache, daß die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Kind und jedem Elternteil als voneinander unabhängig existierend behandelt werden, ein Eingriff in diese Rechtsbeziehungen möglich sein. Dabei hat aber das Prinzip der Verhältnismäßigkeit Anwendung zu finden.

Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit schließt platte Entweder-Oder-Logiken aus. Es fördert den Dialog und belohnt nicht destruktives Verweigern.

Derjenige, der mit dem Kind nicht alltäglich zusammenlebt, hat dem anderen die materiellen Bedingungen zu schaffen, die er benötigt, um das Kind zu erziehen. Diese Schuld ist als Bringschuld auszugestalten und muß bewehrt werden.

V. Das derzeit gültige Recht im Lichte dieser Prinzipien

Das derzeit gültige Recht macht die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge nach Scheidung von der rechtlichen Ausgestaltung der Elternbeziehung abhängig. Gemeinsam können nur Eheleute das Sorgerecht wahrnehmen. Lassen sie sich scheiden, so steht automatisch das Sorgerecht einer der beiden Eltern zur Disposition. Das hat zur Folge, daß ein Elternteil, wenn er will, sich vom Zeitpunkt der Scheidung an aus der rechtlich verbindlichen elterlichen Verantwortung verabschieden kann. Wollen beide Eltern in der Sorgerechtsposition verbleiben, so ist dies nur bei gleichlautendendem Antrag möglich. Damit wird die Frage des gemeinsamen Sorgerechts in die Willkür eines Elternteils gelegt. Auch hierdurch wird das Bewußtsein erzeugt, die rechtlich verbindliche elterliche Verantwortung sei zur Disposition der Eltern gestellt.

Da bei der Zuteilung des Sorgerechts nach § 1671 BGB immer noch das Unteilbarkeitsprinzip Anwendung findet, ist eine Anpassung des Umfangs der elterlichen Bestimmungsmacht an die sozialen Veränderungen nicht möglich. Dies erschwert gerade demjenigen, der das Kind nach der Scheidung überwiegend betreut, die Zustimmung zur Gemeinsamkeit, da er fürchten muß, der andere benutzt das elterliche Bestimmungsrecht, um sich in seine Lebenssphäre einzumischen.

Das damit erzeugte Bewußtsein, elterliche Verantwortung hänge von der Art und Weise der Verbindung der Eltern ab und die Tatsache, daß die Eltern anläßlich einer Scheidung unmittelbar über das eigene Sorgerecht und mittelbar über das des anderen verfügen können, fördert das Bewußtsein, elterliche Verantwortung stünde zur Disposition. Die Dauer und der Umfang der elterlichen Verantwortung konstituiert sich im Bewußtsein der Menschen nicht aus den Bedürfnissen und Entwicklungsinteressen der jungen Menschen, sondern aus der Art und Weise der Beziehung der Eltern. Da es aber keinerlei sittliche Schranken gibt, die elterliche Beziehungen zusammenhalten, stehen auf diese Weise die sozialen und personellen Voraussetzungen der soziokulturellen Entwicklungsbedingungen eines Kindes jederzeit zur Disposition.

An all dem ändert die Berufung auf das „Kindeswohl“ gar nichts. Die zum § 1671 BGB entwickelten Kindeswohlkriterien dienen nur der Ermittlung des "besseren" Elternteils nach der Entweder-Oder-Logik. Da aber schon die Nichtübereinstimmung der Anträge als Streit angesehen werden und es die oberste Maxime des § 1671 BGB ist, das Kind aus dem Streit herauszuhalten, dient der Begriff „Kindeswohl“ in diesem Fall zu nichts anderem, als die den Eltern unterstellte Unfähigkeit, sich früher oder später zu einigen, in das „naturgegebene Bedürfniss des Kindes nach klaren Verhältnissen“ umzumünzen. Das aber trägt dazu bei, daß es gesellschaftsweit akzeptiert wird, daß es als eine kindeswohlangemessene Lösung angesehen wird, wenn Schwierigkeiten der Eltern auf Kosten des Kindes, nämlich auf Kosten seines Reichtums an elterlich verantwortlichen Beziehungen, gelöst werden.

D.h. aber letztendlich, daß die Kinder die Folgen der strukturellen Rücksichtslosigkeit der Gesellschaft gegenüber der Familie doppelt zu tragen haben, das bewirkt doch die Regelungskultur des derzeit gültigen Rechts, daß die Kinder die Überforderungen ihrer Eltern, nicht nur mit dem Verlust der elterlichen Gemeinsamkeit, sondern darüber hinaus oft auch mit den Verlust eines Elternteils, zumindest aber mit dem Verlust einer elterlich verantwortlichen Beziehung zu zahlen haben.

Die Herausbildung eines sittlichen Bewußtseins dafür, daß Eltern verpflichtet sind, auch dann wenn es schwer fällt, den jeweils anderen dem Kind elterlich rechtlich verantwortlich zu erhalten, wird aber durch diese Rechtsstrukturen verhindert.

VI. Stellungnahme zu dem von der Bundesregierung vorgelegten Entwurf

Ich halte mich an die Reihenfolge der Themenstellungen wie sie in den Vorgaben zu den Anhörungen im Dezember 1996 (unten Ziff. A ) und Februar 1997 (unten Ziff. B) vorgesehen sind.

(A)

Abstammungsrecht
Dem Vorschlag der Bundesregierung hinsichtlich der Abstammungsregeln, wie er im § 1593 BGB entfaltet wird, wird zugestimmt.

Isolierte Abstammungsklage
Dem erwachsenen Kind sollte eine isolierte Abstammungsklage dergestalt ermöglicht werden, daß ihm diese zwar Gewißheit bzw. Kenntnis über seine biologische Abstammung verschafft, an der statusmäßigen Zugehörigkeit sich jedoch nichts ändert.

Das Anfechtungsrecht bei heterologer Insemination
Erwachsene, die gemeinsam eine heterologe Insemination vereinbaren, haben in dem Augenblick, in dem sie die Vereinbarung treffen bzw. die entsprechenden Verrichtungen vornehmen, die Möglichkeit, die Bedeutung und Tragweite dieses Entschlusses für das auf diese Weise ins Leben gerufene Kind und für sich selbst zu überblicken. Das betroffene Kind kommt als ein Bündel von Angewiesenheit auf Fürsorge und Bedürftigkeit nach personaler Zuwendung auf die Welt. Beides, sowohl die Angewiesenheit als auch die Bedürftigkeit bedürfen der eindeutigen Zuordnung. Wer gegenüber dieser Bedüftigkeit und Angewiesenheit verpflichtet ist, das muß mit der Empfängnis feststehen. Die Pflicht muß eindeutig die treffen, die diese Bedürftigkeit und Angewiesenheit durch ihren Willensentschluß zur heterologen Insemination herbeigeführt haben. Mit der Empfängnis müssen die Eltern unwiderrruflich gebunden sein.

Eine Anfechtungsmöglichkeit nach heterologer Insemination muß sowohl der Mutter als auch dem Vater (bzw. Vertragspartner) versagt werden. Es ist absurd, diese Konstellation mit der Anfechtung der Ehelichekeit zu vergleichen, in der der Verpflichtete erst später erfährt, daß er nicht der biologische Vater ist.

Gemeinsames Sorgerecht nicht verheirateter Eltern
Grundsätzlich ist es zu begrüßen, daß nunmehr das gemeinsame Sorgerecht unverheirateter Eltern bei Zustimmung beider Eltern möglich ist.

Mit dem Recht des Kindes auf elterliche Verantwortung ist es nicht vereinbar, die Pflichten des Vaters auf den Unterhalt beschränken, wenn er seinerseits keine Erklärung nach § 1626 I Ziff. 1 a BGB des Entwurfs abgibt. Es kann nicht angehen, daß jemand Bedingungen setzt, aus denen ein Kind hervorgeht, seine Plfichten dem Kind gegenüber aber derart reduziert sind.

Genaussowenig ist es mit der Rechtsstellung des Kindes vereinbar, daß die Möglichkeit, ob der Vater Inhaber des Sorgerechts wird, in die freie Entscheidungsbefugnis der Mutter gestellt wird.

Auch hier gilt: wenn zwei Menschen derart miteinander in Kontakt treten, daß daraus ein Kind hervorgehen kann, haben sie die Möglichkeit zu wissen, was ein Kind braucht, um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu entwickeln. Angesichts der heutigen Verhütungsmittel brauchen sich Menschen kaum Einschränkungen in ihrem Gesellungsverhalten aufzuerlegen. Wenn sie nicht bereit sind, kindheitslang für das möglicherweise entstehende Kind Verantwortung tragen zu wollen, können sie entsprechende Vorkehrungen treffen. Die Struktur des § 1626 a BGB E ist aus der Handlungsebene, also aus den antizipierten Schwierigkeiten der Erzeuger abgeleitet, nicht jedoch aus den Bedürfnissen des Kindes. Sie dient auch nicht dazu, in jungen Menschen ein sittliches Bewußtsein dafür herauszubilden, was Kinder zu ihrer Entwicklung benötigen.

(B)

Die Fragenkomplexe "Elterliche Sorge nach Trennung und Scheidung" und "Gesetzliche Rechtsmacht des Alleinerziehenden" werden im Zusammenhang behandelt.

Die Vorschrift des § 1687 E mit der Einführung der Übertragung des Bestimmungsrechtes über die "Angelegenheiten des Alltags" auf den Elternteil, bei dem das Kind nach der Trennung der sorgeberechtigten Eltern lebt, wird ausdrücklich begrüßt. Sie stellt eine wichtige Weichenstellung zur Ermöglichung des gemeinsamen Sorgerechts dar. Sie gibt das jede Differenzierung verhindernde "Unteilbarkeitsprinzip" auf.

Die Schwierigkeit, "Angelegenheiten des täglichen Lebens" von den grundsätzlichen zu unterscheiden, sollte nicht mit dem Verweis auf bestimmte, kasuistisch aufgezählte Lebensbereiche abgetan werden, wie es vom Bundesrat vorgeschlagen wird. Man sollte die Abgrenzung von den Funktionen, die diese Vorschrift erfüllen soll, ableiten.

Zum einen soll sie dazu dienen, dem Elternteil, bei dem das Kind lebt, die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge leichter zu machen. Beide Eltern brauchen neue Lebensbereiche, die sie ohne Einmischung des anderen Elternteils, der sich vielleicht emotional noch nicht vollkommen gelöst hat, gestalten wollen. Auch das Kind hat etwas davon, wenn sich der Elternteil, bei dem es lebt, in seinem neuen Lebensbereich wohl fühlt. Dazu gehört, daß er alle praktischen Fragen, die sich im häuslichen Umkreis abspielen, allein bestimmen kann.

Wenn aber das gemeinsame Sorgerecht auch den Sinn haben soll, daß das Kind den anderen Elternteil, bei dem es nicht mehr regelmäßig lebt, weiterhin als elterlich kompetent erleben soll, dann muß es für das Kind möglich sein, sich auch einmal an diesen Elternteil zu wenden, um Fragen, die seinen aktuellen Alltag betreffen, zu besprechen. Wenn dann der andere Elternteil sagen müßte, nein, das ist keine Frage, die sich auf eine Entscheidung über deine Schullaufbahn bzw. deine Ausbildung oder Religionszugehörigkeit bezieht, ich kann dir da nicht weiterhelfen, dann hat der Rest der elterlichen Bestimmungsmacht für das Kind kaum noch eine erlebbare Funktion, die ihm emotionalen Schutz bei diesem Elternteil verschafft. Wenn das von dem Kind angesprochene Problem langfristige Entwicklungen betrifft, so muß der Besuchselternteil sich ohne weiteres an den betreuenden Elternteil wenden können, um mit ihm gemeinsam das Problem zu besprechen.

Der Fassung des RegE ist daher zuzustimmen. Allerdings sollte die Anregung des Bundesrates aufgenommen werden, im Abs. 1 Satz 1 des § 1687 E die Worte "grundsätzliche Entscheidungen" durch die Worte "Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung” zu ersetzen. Die Entwicklung der Abgrenzung ist der Rechtsprechung zu überlassen.

Wenn Eltern aber die uneingeschränkte gemeinsame Sorge nach der Trennung beibehalten wollen, dann sollte ihnen dies möglich sein.

Sorge nach Trennung und Scheidung

An dieser Vorschrift ist zu begrüßen, daß sie die Frage, ob über die Verteilung des Sorgerechts zwischen zwei Personen, die es gemeinsam innehaben, zu entscheiden ist, von dem Ereignis der Scheidung abkoppelt und der Staat sich der Sorgerechtsfrage nur anzunehmen hat, wenn ein Antrag gestellt wird. Damit wird Eltern signalisiert, daß die Änderung ihres rechtlichen Status untereinander als solcher keinen Grund darstellt, die Sorgerechtsverteilung zu ändern.

Weiterhin ist es zu befürworten, daß im Absatz 1 die Möglichkeit eröffnet wird, dem antragstellendem Elternteil Teile des Sorgerechts zu übertragen. Die damit mögliche Differenzierung der Aufteilung elterlicher Kompetenzen räumt den Eltern einen größeren Differenzierungsspielraum ein. Sie haben dadurch die Möglichkeit, die Aufteilung der Sorge den gegebenen sozialen Realitäten besser anzupassen.

Der Abs. 1 des § 1687 E ist insbesondere im Zusammenhang mit dem § 1687 E zu würdigen, da durch ihn ein großer Teil möglichen Konfliktstoffs aus der Welt geschaffen ist. Damit kann im Zusammenhang des § 1671 E nicht mehr an dem Primat des Streitvermeidungsprinzips festgehalten werden. Wenn die Tatbestandsmerkmale des § 1671 E erst einmal vorliegen, bezieht sich ja die Gemeinsamkeit nur noch auf perspektivische Fragen. Weiß man, daß man sich hinsichtlich eines Teils dieser perspektivischen Fragen nicht einigen kann, so kann auch dieser Bereich übertragen werden.

Für den Rest der gemeinsamen Entscheidungsbefugnisse gibt es dann immer noch die Möglichkeit, einen Streit durch die Anrufung des Gerichts nach § 1628 E zu beenden.

Der Abs. 2 Satz 1 des § 1671 E stößt hier auf Bedenken, insofern als es heißt: "dem Antrag ist stattzugeben, soweit der andere Elternteil zustimmt". Damit wird Menschen, die elterliche Verantwortung übernommen haben signalisiert, daß man über die elterliche Verantwortung in ihrer rechtlich verbindlichen Form, über das Sorgerecht, verfügen kann. Der Wortlaut des Abs. 2 beinhaltet dem Elternteil gegenüber, bei dem das Kind nun nicht mehr lebt, die Botschaft, von nun an beschränke sich seine Pflicht gegenüber dem Kind auf die Zahlung von Unterhalt, alles andere gehe ihn nichts mehr an. Dazu ist folgendes zu bedenken:

Der Regierungsentwurf spricht davon, daß 50 % der Väter, die kein Sorgerecht haben, ein Jahr nach der Trennung keinen Kontakt mehr zu ihren Kindern haben. Die Langzeitforschung (siehe die Forschungen der Sachverständigen Dr. Napp-Peters) zeigt, daß die Menschen, die durch die Scheidung ihrer Eltern die Beziehung zu einem Elternteil verloren haben, die negativen Folgen der Scheidung am wenigsten verarbeitet haben. Die Ausblendung einer elterlichen Bezugsperson aus dem Leben eines Kindes hat für dieses Folgen, die es das ganze Leben lang belasten.

Vorschlag:

Der Abs. 2 Satz 1 des § 1671 E wird gestrichen.

Hier wird argumentiert werden, das sei mit der elterlichen Autonomie nicht vereinbar. Darin liegt aber ein Mißverständnis. Elterliche Autonomie i.S. des § 1626 BGB heißt Schutz vor staatlicher Beeinflussung des Eltern-Kind-Verhälntisses. Nicht jedoch die Autonomie, über die eigenen Verpflichtungen dem Kind gegenüber verfügen zu können.

Der Abs. 2 des § 1671 BGB E sollte wie folgt lauten.: ”Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts und die Übertragung auf den Antragsteller für die Entwicklungsinteressen des Kindes notwendig ist."

Da der Begriff Kindeswohl in der Rechtspraxis sehr häufig dazu dient, elterliche Willkür zu einem beim Kind liegende Bedürfnis nach klaren Verhältnissen umzudefinieren, sollte man die Worte "dem Wohl des Kindes am besten entspricht", durch das Wort ”Entwicklungsinteressen des Kindes notwendig ist" ersetzt werden. Damit werden die Verfahrensbeteiligten mehr darauf hingewiesen, daß es in erster Linie um die Interessen ihres Kindes geht.

Dem Abs. 2 des § 1671 E sollte nach Satz 1 der Satz 2 hinzugefügt werden: "Hat das Kind das vierzehnte Lebensjahr vollendet, ist seinem Willen besonderes Gewicht beizumessen".

Zum Umgangsrecht

Das Umgangsrecht sollte auch als Recht des Kindes Ausdruck finden.Dem Vorschlag des Bundesrates (Drucksache 180/1/96) zu § 1684 Abs. 1 wird zugestimmt.

Zu § 1684 Abs. 4 S. 1 E: Dieser Satz ermöglicht eine Einschränkung bzw. Ausschließung des Umgangs auch dann, wenn darüber in mehreren Instanzen positiv entschieden worden ist. Mit einer Begründung, die sich auf den unbestimmten Begriff Kindeswohl beruft, kann man alle Bemühungen um Umgang konterkarieren. Der Umgang darf jedoch nur bei einer möglichen Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen werden.

Zu § 1684 Abs. 4 S. 2 E: Da es im § 1626 Abs. 3 E heißt: "Zum Wohl des Kindes gehört der Umgang mit beiden Elternteilen", erscheint es richtig, nicht bei jedem kleinsten Zweifel den Umgang auszusetzen. Kann der betreuende Elternteil jedoch glaubhaft machen, daß die Art und Weise, wie der Umgangsberechtigte sein Umgangsrecht ausgestaltet, eine Belastung für das Kind darstellt, dann sollte es dem Familiengericht möglich sein, der Einzelfallsituation angepaßt Maßnahmen zu treffen, die dazu beitragen, die Belastungen zu vermeiden. Dafür dürfte es aber neben der Umgangsbegleitung, die eine ungeheure Diskriminierung für den Umgangsberechtigten darstellt, die wiederum für das Kind im Verhältnis zum besuchenden Elternteil problematisch ist, andere Möglichkeiten geben, Kinder zu schützen. Dem Richter sollte hier ein größerer Spielraum gegeben werden.

§ 1684 Abs. 4 S. 2 E wird wie folgt gefaßt.:" Es kann anordnen, daß der Umgang nur unter Auflagen stattfindet".

Zum Anwalt des Kindes bzw. Verfahrenspflegschaft

Die Einführung eines Verfahrenspflegers in allen das Sorgerecht betreffenden familiengerichtlichen Verfahren, wie dies von einer Bundestagsfraktion gefordert wird, ist strikt abzulehnen.

Dem Verfahrenspfleger kommt eine Definitionsmacht zu, der keinerlei angemessene Kontrolle gegenübersteht. Da es keine Rechtspositionen des Kindes im sorgerechtlichen Verfahren gibt, ist das Entscheidungskriterium der unbestimmte Begriff Kindeswohl. Der Verfahrenspfleger hat damit einen ungeheuer weiten Interpretationsspielraum. Eltern müßten sich also ständig strategisch gegenüber dem Verfahrenspfleger benehmen, da die zukünftige Ausgestaltung ihres Verhältnisses zu ihrem eigenen Kind in hohem Maße von der Kindeswohlinterpratation dieser Person abhängt. Man glaubt, wenn diese Person ein Sozialarbeiter oder ein Psychologe sei, dann sei diese Problematik ausgeschlossen. Das muß als eine schlichte Illusion bezeichnet werden.

Professions-soziologisch folgt dieser Vorschlag der Devise: da gibt es ein Problem, also schaffen wir einen neuen Beruf. Oben ist gezeigt worden, daß jede berufliche Spezialisierung tendenziell mit einer exklusiven Kompetenzzuschreibung verbunden ist, die alle anderen, die diesen Beruf nicht innehaben - insbesondere die Betroffenen selbst -, zu Laien erklärt. Das Kind zu hören ist Aufgabe des Richters.

Statt eine neue Person mit einer beruflichen Position in das Verfahren einzuführen, sollten Richter insbesondere auf diese Seite ihres Berufes besonders vorbereitet werden. In schwierigen Fällen sollten die Richter mehr Spielraum bekommen, das Kind kennenzulernen, z.B. im eigenen Umfeld. Es ist behauptet worden, der Richter müsse im Sorgerechtsverfahren ”neutral” sein. Das gesamte Sorgerecht, damit aber auch der Richter, hat im Dienst der Entwicklungsinteressen des Kindes zu stehen. Die Aufgabe des Richters muß es sein, sich nicht allein als Entscheider zu begreifen, sondern vielmehr dazu beizutragen, dem Kind trotz der Scheidung seiner Eltern soviel wie möglich zu ehalten und nur dann einen Eingriff in Rechtspositionen vorzunehmen, wenn das anstehende Problem nicht auf andere Weise zu lösen ist. Das zu ermitteln ist Aufgabe des Richters.

Der Fassung des Regierungsentwurfs zu § 50 FGG wird mit folgendem Änderungsvorschlag zugestimmt:

§ 50 Abs. 2 Ziff. 1 FGG wird wie folgt gefaßt.

"1. das Interesse des Kindes, zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht und nicht auf andere Weise zur Geltung gebracht werden kann."

Begründung: Es gab Fälle, wie jüngst vom Bundesverfassungsgericht entschieden, in denen professionelle gesetzliche Vertreter von Kindern in einem, aus ihrer beruflichen Abhängigkeit her durchaus verständlichen, Gegensatz zu dem subjektiven Interesse ihrer Mündel gekommen sind. Für diese Fälle ist ein Verfahrenspfleger unbedingt notwendig.

Anders liegt es, wenn zwischen Familienmitgliedern aus psychischen Gründen Interessengegensätze entstehen. Hier sollten vor der Bestellung eines Verfahrenspflegers alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, die Interessen des Kindes anders zur Geltung zu bringen.

Zum Namensrecht

Der Name dient in erster Linie der Identifikation. Es kann soziale Veränderung im Leben eines Kindes geben, so z.B. wenn sein alleinsorgeberechtigter Elternteil sich erneut verheiratet und das Kind seine Zugehörigkeit zu dieser neuen Familie zum Ausdruck bringen will.

Als Lösung wird daher vorgeschlagen:

Das Kind behält in dieser Situation als ersten Namen den Familiennamen, den es zu diesem Zeitpunkt gem. §§ 1616, 1617 bzw. §§ 1617 a bis 1617 c trägt. Ihm kann jedoch, wenn es dem ausdrücklich zustimmt, der Name der Familie, in der es jetzt lebt, als Zweitname zugefügt werden. Bricht diese Familie einmal auseinander oder distanziert sich das Kind später von dieser Familie, so kann es diesen Zweitnamen wieder ablegen.