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www.pappa.com/reform_u/FGG-Reform-Referentenentwurf-FamG.pdf
www.vaeternotruf.de/RefE%20FGG-Reform.pdf

Die Verbände können zum Referentenentwurf beim Bundesjustizministerium bis Oktober 2005 Stellungnahmen abgeben.
Wir hoffen und bangen, dass Verbände wie „ISUV“ und „Väteraufbruch für Kinder“, "Väter für Kinder" oder auch „Verband Anwalt des Kindes“ dies dann auch tun werden … Der „Verband alleinerziehender Mütter“ wird sicherlich heftig protestieren (denn die „Alleinbestimmungsrechte“ der „alleinerziehenden“ Muttis – sog. „Eineltern“ - würden in vielfacher Hinsicht eingeschränkt werden, wenn dieser Entwurf zum Gesetz wird). Wenn die väter- und kindorientierten Verbände schweigen, dann wird der in vielen Punkten fortschrittliche Entwurf ggf. doch wieder verwässert … paPPa.com wird hierzu noch Anregungen bringen und dann davon zu berichten haben.

Aufgrund der ggf. erfolgenden Neuwahlen ist die Zukunft des Referentenentwurfes ungewiss. Konkreten Anlass zu der Vermutung, dass in den Fraktionen nachhaltig unterschiedliche Standpunkte bestehen, gibt es jedoch zurzeit (noch) nicht. Ein Inkrafttreten des Gesetzes zum 1. Juli 2007 wurde im Referentenentwurf ins Auge gefasst – aber man weiß ja nie …

Hier nun die vorgesehenen wesentlichen Änderungen, die einige allgemeine Aspekte und vor allem das Kindschaftsrecht betreffen.
Dies zunächst zur Information für alle Interessierten. Eine Stellungnahme von paPPa.com wird alsbald erarbeitet werden.

Auszüge den Begründungen zum Gesetzentwurf
[Hervorhebungen durch Fettschrift und Links wurden nachträglich eingefügt.]

Die Reform ist - zusammengefasst - an folgenden Zielen ausgerichtet:

a) Ausbau der gegenwärtig lückenhaften Regelung des FGG zu einer zusammenhängenden Verfahrensordnung. Dabei sollen die Erkenntnisse der Rechtsprechung und Wissenschaft berücksichtigt werden und die Vorzüge des bisherigen Verfahrens, insbesondere seine Elastizität, erhalten bleiben.

b) Rechtsstaatliche Ausgestaltung des Verfahrens. Die durch die Verfassung begründeten und von der Rechtsprechung ausgeformten Garantien für die Verfahrensbeteiligten sollen einer ausdrücklichen Regelung zugeführt werden.

c) Koordinierung mit den anderen Verfahrensordnungen. Im Interesse der Übersichtlichkeit und der Rechtssicherheit sollen alle nicht gebotenen Abweichungen gegenüber anderen Verfahrensordnungen vermieden werden.

d) Anwenderfreundlicher Gesetzesaufbau; anwenderfreundliche Gesetzessprache. Die neue Verfahrensordnung muss den praktischen Bedürfnissen der Verfahrensbeteiligten gerecht werden und nach Inhalt, Aufbau und Sprache klar und auch für den interessierten Laien verständlich sein. Inhaltlich muss eine solche Verfahrensordnung der besonderen Verantwortung des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung, dem häufig höchstpersönlichen Charakter der Verfahrensgegenstände und der existenziellen Bedeutung dieser Verfahren für die Betroffenen gerecht werden.

e) Stärkung der konfliktvermeidenden und konfliktlösenden Elemente im familiengerichtlichen Verfahren. Das familiengerichtliche Verfahren ist wie keine andere gerichtliche Auseinandersetzung von emotionalen Konflikten geprägt, die letztlich nicht justiziabel sind, aber einen maßgeblichen Einfluss auf das Streitpotenzial und die Möglichkeiten zur gütlichen Beilegung einer Auseinandersetzung hat. Emotionale Nähe zwischen den Beteiligten führt zu Konfliktsituationen, die die Durchführung des Verfahrens aufwändiger machen. Der Verfahrensgesetzgeber muss ein geeignetes Instrumentarium zum Umgang mit diesen Konflikten bereitstellen. Einer stärkeren Berücksichtigung des emotionalen Konfliktpotentials im Verfahrensrecht bedarf es nicht nur in den personenbezogenen Auseinandersetzungen; die Reform kann insoweit auch dazu dienen, vorgerichtliche und gerichtliche Auseinandersetzungen über vermögensrechtliche Streitgegenstände positiv zu beeinflussen.

Die Neukodifizierung des familiengerichtlichen Verfahrensrechts wird dazu genutzt, die Bedeutung des personalen Grundkonfliktes aller familiengerichtlichen Verfahren zu betonen und konfliktvermeidende sowie konfliktlösende Elemente zu stärken, so z.B. durch

• Förderung der gerichtlichen und außergerichtlichen Streitschlichtung,

• Erleichterung der einverständlichen Scheidung bei kinderloser Ehe,

• Beschleunigung von Verfahren über das Umgangs- und Sorgerecht durch Einführung von Elementen des sog. Cochemer Modells,

• Verstärkung der Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte betroffener Kinder durch Präzisierung der Funktionen des Verfahrenspflegers (künftig: Verfahrensbeistand),

• Effizientere Gestaltung der Durchsetzung von Entscheidungen zum Sorgerecht, zur Herausgabe und zu Umgangsregelungen,

• Einführung eines einstweiligen Rechtsschutzes, der hauptsacheunabhängig ist und einverständliche Lösungen erleichtert, sowie

• Zuständigkeit des „Großen Familiengerichts" insbesondere für alle Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung.

Vollstreckung des Sorge- und Umgangsrechts

Die Vollstreckung von Sorge- und Umgangsentscheidungen wird schneller und effektiver ausgestaltet. Bei Verstößen gegen Verpflichtungen aus Sorge- und Umgangsentscheidungen werden künftig nicht mehr Zwangsmittel, sondern Ordnungsmittel verhängt. Diese können - anders als Zwangsmittel - auch noch nach Ablauf der Verpflichtung wegen Zeitablaufs (z. B. Herausgabe des Kindes über die Ostertage) festgesetzt und vollstreckt werden. Eine separate Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen findet künftig nicht mehr statt; des Weiteren wird klargestellt, dass auch Einigungsversuche der Eltern im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens der Vollstreckung nicht entgegenstehen müssen.

Kindschaftssachen (§§ 161 ff. FamFG)

Unter den Begriff der Kindschaftssachen sollen nach dem Entwurf Verfahren fallen, die die elterliche Sorge, das Umgangsrecht, die Kindesherausgabe, die Vormundschaft, die Pflegschaft für Minderjährige sowie die familiengerichtlichen Aufgaben nach dem Jugendgerichtsgesetz betreffen. (…) Neu vorgesehen sind gesetzliche Vorkehrungen zur Beschleunigung bestimmter Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, wie etwa ein ausdrückliches Beschleunigungsgebot, ein früher erster Termin, der einen Monat nach Eingang der Antragschrift stattfinden soll, und eine obligatorische Fristbestimmung bei Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Das Gericht soll künftig anordnen können, dass der Sachverständige auch auf ein Einvernehmen zwischen den Eltern hinwirken soll (lösungsorientiertes Gutachten).
[Anmerkung: Siehe hierzu vor allem Lösungsorientierte Arbeit im Familienrecht von Ernst-Elmar Bergmann, Uwe Jopt, Günter Rexilius]

An Stelle der Bezeichnung „Verfahrenspfleger" soll nunmehr für das familiengerichtliche Verfahren der Begriff „Verfahrensbeistand" treten. Dessen Aufgaben und Befugnisse sollen deutlicher als bisher umschrieben werden.

Im BGB soll die Möglichkeit der Bestellung eines Umgangspflegers vorgesehen werden.

Der gerichtliche Verfahrensaufwand könnte sich darüber hinaus durch folgende Änderungen im Reformentwurf erhöhen:

• Es werden mehr Verfahrenspfleger (künftig: Verfahrensbeistand) bestellt, da das Gericht hierzu bei Vorliegen der Voraussetzungen künftig verpflichtet sein wird (§ 166 FamFG ist eine Muss-Vorschrift).

• Es fallen mehr förmliche Zustellungen an, da jede anfechtbare Entscheidung förmlich bekannt gegeben werden muss. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Bekanntgabe im Regelfall auch durch Aufgabe zur Post bewirkt werden kann (§19 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Nur wenn ein Beschluss dem erklärten Willen eines Beteiligten nicht entspricht, ist er diesem förmlich zuzustellen (§ 41 Abs. 1 FamFG).

• Die Einführung des Anwaltszwangs in Unterhaltsachen kann zu geringfügig höheren Aufwendungen für Prozesskostenhilfe führen. (…) Die Steigerung der Beiordnungsquote infolge Anwaltszwangs wird sich somit in engen Grenzen halten.

Familiengerichtliches Verfahren

Das heutige Familienverfahrensrecht hat seine wesentliche Prägung durch das zum 1. Juli 1977 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976 erhalten. Seitdem ist mehr als ein Vierteljahrhundert vergangen, ohne dass die auch damals schon geführte Diskussion um die Einführung einer einheitlichen Familiengerichtsordnung abgeschlossen ist, weil der Gesetzgeber des Jahres 1976 weder ein einheitliches Familiengerichtsverfahren geschaffen hat noch schaffen wollte.

So stellt sich das heutige Verfahrensrecht als eine Mixtur eines der Parteimaxime unterliegenden ZPO-Verfahrens, eines durch den Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der - teilweise eigenen Regeln folgenden - Hausratsverordnung dar. Infolge zahlreicher Hin- und Rückverweisungen und Modifikationen gegenüber den sonst geltenden Verfahrensregeln weist es eine komplizierte und dissonante Regelungstechnik auf. In der Praxis hat sich ein für Außenstehende schwer verständliches „Mischverfahren" herausgebildet.

Unabhängig von inhaltlichen Positionen erscheint es sinnvoll und lohnenswert, das Familienverfahrensrecht formal zu ordnen, an einem einheitlichen Standort zusammenzufassen und dabei gesetzestechnisch übersichtlicher und leichter verständlich darzustellen. Doppel- und Mehrfachregelungen des gleichen Sachverhalts können zum Teil entfallen. Das Gesetz wird dadurch transparenter und für den Rechtsuchenden verständlicher. So enthält z. B. das geltende Familienverfahrensrecht nicht weniger als 14 einzelne Paragrafen zur sachlichen Zuständigkeit bzw. gesetzlichen Geschäftsverteilung des Familiengerichts und sogar 20 Paragrafen in 4 verschiedenen Gesetzen bzw. Verordnungen zur örtlichen Zuständigkeit des Familiengerichts, die durch 7 weitere Vorschriften zu Abgabe und Verweisung ergänzt werden. Der Rechtsuchende kann gerade auf dem Gebiet des Familienverfahrensrechts eine klare, aus sich selbst heraus verständliche Verfahrensordnung erwarten, da er durch dieses Verfahren in einem höchstpersönlichen und sensiblen Lebensbereich betroffen wird, der für ihn häufig von existentieller Bedeutung ist. In diesem Bereich müssen Verfahrensregelungen nicht nur fair und sinnvoll, sondern auch transparent sein, damit sich die Beteiligten nicht zum Zuschauer oder gar zum Objekt staatlichen Handelns degradiert sehen.

Inhaltlich ist an der Unterscheidung zwischen Amtsermittlung und Beibringungsgrundsatz im Grundsatz festzuhalten. (…) Auch unter Beibehaltung dieser Zweispurigkeit sind die nach geltendem Recht bestehenden Möglichkeiten des Gerichts zur Prozessförderung und Sachverhaltsaufklärung noch verbesserungsfähig, etwa durch Ausbau der Auskunftsrechte des Gerichts entsprechend § 643 Abs. 1 ZPO oder Begründung einer Belegpflicht des Antragstellers im Unterhaltsprozess hinsichtlich der seinen Unterhaltsanspruch bestimmenden Tatsachen.

Der Schwerpunkt des familiengerichtlichen Verfahrens liegt jedoch im Aspekt der Fürsorge des Gerichts für die Beteiligten und in der erhöhten staatlichen Verantwortung für die materielle Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung, so dass der bisherige Standort des familiengerichtlichen Verfahrens im Buch 6 der Zivilprozessordnung nicht überzeugt. Das Verfahrensmodell der Zivilprozessordnung ist für Streitgegenstände konzipiert, die der Dispositionsmacht der Parteien unterliegen und im Regelfall keinen besonderen Grundrechtsschutz genießen. Dieses Modell ist für familienrechtliche Angelegenheiten nur bedingt geeignet. Ihr besonderer Charakter verlangt nach einer eigenständigen, aus den Besonderheiten der Verfahrensgegenstände entwickelten Verfahrensordnung, in der Elemente der Zivilprozessordnung lediglich ergänzend herangezogen werden können.

Die Vorschriften im Einzelnen

§ 24 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

(1) War jemand ohne sein Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs einzuhalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

(2) Ein fehlendes Verschulden wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung (§ 39) unterblieben oder fehlerhaft ist.

Kommentar paPPa.com folgt

§ 28 Verfahrensleitung

(1) Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig über alle erheblichen Tatsachen erklären und ungenügende tatsächliche Angaben ergänzen. Es hat die Beteiligten auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, wenn es ihn anders beurteilt als die Beteiligten und seine Entscheidung darauf stützen will.

(2) In Antragsverfahren hat das Gericht ferner darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt und sachdienliche Anträge gestellt werden.

(3) Hinweise nach dieser Vorschrift hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen.

(4) Über Termine und persönliche Anhörungen hat das Gericht einen Vermerk zu fertigen. In den Vermerk sind die wesentlichen Vorgänge des Termins und der persönlichen Anhörung aufzunehmen.

Begründung zu § 28 (Verfahrensleitung)

Die Vorschrift enthält einige Grundsätze zur gerichtlichen Verfahrensleitung im FamFG-Verfahren. Um die Flexibilität des Verfahrens zu bewahren, wurde von einer ins Einzelne gehenden Regelungsdichte abgesehen.

Absatz 1 Satz 1 begründet eine Hinwirkungspflicht des Gerichts als eine spezielle Ausformung der Pflicht zur Amtsermittlung. Insofern bleibt es im Grundsatz beim geltenden Recht; die Pflicht wurde bisher aus dem Grundsatz der Amtsaufklärung hergeleitet (KKW-Schmidt, Rn. 120 zu § 12). Infolge der gesetzlichen Fixierung werden Umfang und Grenzen der gerichtlichen Hinwirkungspflicht im FamFG-Verfahren nunmehr klarer konturiert. Die Hinwirkungspflicht bezieht sich auf alle entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstände und greift sowohl bei gänzlich fehlendem als auch bei unvollständigem oder widersprüchlichem Vortrag zu entscheidungserheblichen Punkten. Zudem ist auf die Rechtzeitigkeit des Vortrags hinzuwirken; die Beteiligten sind unter Fristsetzung zur Stellungnahme aufzufordern.

Absatz 1 Satz 2 normiert eine spezielle Hinweispflicht des Gerichts zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Beteiligten und zum Schutz vor Überraschungsentscheidungen. Auch dies stellt eine Kodifizierung des geltenden Rechts dar (vgl. KKW-Schmidt, Rn. 162 zu § 12). Das Gericht ist verpflichtet, die Beteiligten auf einen entscheidungserheblichen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, den es anders beurteilt als die Beteiligten. Dies kann die beabsichtigte Änderung einer gefestigten Rechtsprechung oder die Anwendung einer bisher nicht in Betracht gezogenen Rechtsnorm sein. Das Gericht darf durch seine Entscheidung dem Verfahren keinesfalls eine für alle Beteiligten überraschende Wendung geben. Eine Abweichung von der Rechtsauffassung der Beteiligten setzt selbstverständlich voraus, dass diese im Verfahren zur Geltung gebracht worden ist. Eine Hinweispflicht entfällt also, wenn kein Beteiligter in dem Verfahren einen Rechtsstandpunkt eingenommen hat. Ein Hinweis ist auch dann entbehrlich, wenn zwischen den Beteiligten unterschiedliche rechtliche Auffassungen in einer entscheidungserheblichen Frage bestehen. In diesem Fall kann die Streitentscheidung durch das Gericht keine Überraschung sein, sofern das Gericht sich für eine der beiden Auffassungen entscheidet.

Absatz 2 begründet eine spezielle Hinwirkungspflicht in Antragsverfahren, die ebenfalls aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgt (vgl. KKW-Schmidt, Rn. 57 zu § 12). Das bisherige Recht hat eine solche Hinwirkungspflicht nur im Bereich der Zwischenverfügung gemäß §§ 18 GBO, 26 HRV ausdrücklich statuiert. Im Interesse der Verfahrenstransparenz und der Verfahrensbeschleunigung wird diese Hinwirkungspflicht nunmehr generell als Verfahrensgrundsatz im Gesetz verankert.

Absatz 3 begründet die Pflicht des Gerichts, im Interesse der Verfahrensbeschleunigung Hinweise so früh wie möglich zu erteilen und diese aktenkundig zu machen. Die Vorschrift entspricht § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Sie bezieht sich sowohl auf die Hinwirkungspflichten nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 als auch auf die Hinweispflicht nach Absatz 1 Satz 2. Wird der Hinweis in einem Termin gemäß § 29 E oder in einer persönlichen Anhörung gemäß § 34 E gegeben, ist die Erteilung in dem nach Absatz 4 künftig anzufertigenden Vermerk zu dokumentieren und den Beteiligten zur Kenntnis zu geben. Darüber hinaus können Hinweise telefonisch oder schriftlich erteilt werden. Für diese Fälle schreibt Absatz 4 vor, einen Aktenvermerk über die Hinweiserteilung anzufertigen. Die übrigen Beteiligten, die nicht Adressat des Hinweises sind, sind entsprechend zu unterrichten.

Absatz 4 begründet die Pflicht für das Gericht, über die wesentlichen Vorgänge eines Termins gemäß Absatz 1 oder einer persönlichen Anhörung gemäß §§ 32, 34 E einen Vermerk anzufertigen. Eine entsprechende Pflicht besteht im Hinblick auf die Ergebnisse einer Beweisaufnahme im Wege des Freibeweises gemäß § 29 Abs. 3 E Dagegen sind die Ergebnisse einer im Rahmen eines Termins in Anwesenheit der Beteiligten durchgeführten Beweisaufnahme ebenfalls im Rahmen des Absatzes 4 zu dokumentieren. Der Vermerk über die wesentlichen Vorgänge während einer Anhörung oder eines Termins kann vom Richter, Rechtspfleger oder vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aufgenommen werden.

Der Entwurf sieht bewusst davon ab, Mindestvoraussetzungen über Form und Inhalt dieses Vermerks aufzustellen. Um die Flexibilität des FamFG-Verfahrens zu erhalten, wurde eine Übernahme der Bestimmungen über das Protokoll (§§ 159 ff. ZPO) nicht vorgesehen. Der Vermerk dient zum einen dazu, die Beteiligten über die Ergebnisse einer Anhörung oder eines Termins zu informieren, so dass sie ihr weiteres Verfahrensverhalten darauf einstellen können. Insbesondere soll der Vermerk den Beteiligten die Ausübung ihres Äußerungsrechts gemäss § 37 Abs. 2 E erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen, indem sie in Kenntnis gesetzt werden, von welchen wesentlichen Ergebnissen der Anhörung das Gericht ausgeht. Zum anderen erleichtert der Vermerk dem Beschwerdegericht die Entscheidung gemäss § 72 Abs. 3 Satz 2 E, ob eine Wiederholung des Verfahrensschrittes angezeigt ist. Aus dieser ratio legis ergibt sich zugleich, dass es nur ausnahmsweise zulässig ist, über die wesentlichen Vorgänge erst zusammen mit der Entscheidung zu informieren, da den Beteiligten die Möglichkeit einer Reaktion in der Instanz genommen wird.

Als wesentliche Vorgänge einer Anhörung sind neben anwesenden Personen, Ort und Zeit der Anhörung oder des Termins in erster Linie solche Umstände anzusehen, die unmittelbare Entscheidungserheblichkeit besitzen. Werden in einer Anhörung Tatsachen bekundet, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen will, ist eine Aufnahme in den Vermerk schon im Hinblick auf das Äußerungsrecht der Beteiligten gemäß § 37 Abs. 2 E geboten. Außerdem sind in dem Vermerk die in einem Termin gegebenen Hinweise des Gerichts zu dokumentieren, um die aus Absatz 3 resultierenden Pflicht, Hinweise aktenkundig zu machen, zu erfüllen. Schließlich sind die äußeren Umstände einer Anhörung, insbesondere die persönliche Verfassung eines Betroffenen oder der Zustand seiner Unterkunft, in dem Vermerk aktenkundig zu machen, falls sie für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Kommentar paPPa.com folgt

§ 29 Beweiserhebung

(1) Das Gericht erhebt die erforderlichen Beweise in der geeignet erscheinenden Form. Es ist hierbei an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Vernehmung bei Amtsverschwiegenheit und das Recht zur Zeugnisverweigerung gelten für die Befragung von Auskunftspersonen entsprechend.

(3) Das Gericht hat die Ergebnisse der Beweiserhebung in den Akten zu dokumentieren.

(4) Die Beteiligten können Beweisanträge stellen. Das Gericht entscheidet über die Erhebung des beantragten Beweises nach pflichtgemäßem Ermessen. Lehnt es die Erhebung des beantragten Beweises ab, hat es dies in einer gesonderten oder der abschließenden Entscheidung zu begründen. Soweit die Ablehnung gesondert erfolgt, ist die Entscheidung unanfechtbar.

Zu § 29 (Beweiserhebung)

Absatz 1 übernimmt aus dem geltenden Recht den Grundsatz des Freibeweises. Das Gericht erhebt die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Form, ohne an förmliche Regeln gebunden zu sein. Als Form des Freibeweises kommt etwa die informelle persönliche, telefonische oder schriftliche Befragung einer Auskunftsperson oder durch Beiziehung von Akten in Betracht. Eine abschließende Aufzählung der im Freibeweis zulässigen Beweismittel enthält auch dieser Entwurf nicht. Die damit verbundene Formgebundenheit widerspräche dem Charakter des Freibeweises als flexibles Erkenntnisinstrument. Diese Flexibilität soll ungeschmälert erhalten bleiben, um dem FG-Gericht im Regelfall ein zügiges, effizientes und ergebnisorientiertes Arbeiten zu ermöglichen. Es erscheint aber notwendig, klarer als nach bisherigem Recht die Grenzen des Freibeweises zu definieren und das Gericht in bestimmten Fallkonstellation zur Durchführung einer Beweisaufnahme nach den Regeln der Zivilprozessordnung (Strengbeweis) zu verpflichten.

Nach bisherigem Recht kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen Frei- und Strengbeweis wählen (KKW-Schmidt, Rn. 3ff zu § 15; Bumiller/Winkler, Rn. 1ff. zu §15; BayObLG NJW-RR 1996, 583, 584). Dieser Grundsatz der Wahlfreiheit ist auch weiterhin gültig (§ 28 Abs. 1 E); der Strengbeweis wird allerdings für bestimmte Fälle zur Wahrung der Verfahrensrechte der Beteiligten und zur Sicherstellung einer materiell richtigen Entscheidung obligatorisch (§ 28 Abs. 2 und 3 E; siehe die dortigen Erläuterungen).

Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass das Gericht im FamFG-Verfahren durch Geständnis oder Nichtbestreiten eines Beteiligten nicht gebunden wird. Dieser Grundsatz gilt schon im bisherigen FG-Recht (vgl. BayObLGZ 1971, 217, 219). Er bedeutet, dass das Gericht unabhängig vom Vorbringen der Beteiligten die Wahrheit ermitteln und zu diesem Zweck Beweis erheben muss. Die Beweisbedürftigkeit einer entscheidungserheblichen Tatsache entfällt also nicht, weil sie von keinem Beteiligten bestritten wird. Dieser Umstand kann allerdings ein Indiz für die Wahrheit einer Tatsachenbehauptung sein.

Das Gericht soll, auch wenn es die Beweise formlos erhebt, an gewisse rechtsstaatliche Grundregeln der Beweisaufnahme kraft Gesetzes ausdrücklich gebunden bleiben. Gemäss Absatz 2 hat das Gericht die Amtsverschwiegenheit gemäß § 376 ZPO und das Recht zur Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht gemäss §§ 383 bis 390 ZPO zu beachten. [wird weiter ausgeführt …]

Gemäss Absatz 3 hat das Gericht auch im Freibeweis die Ergebnisse einer Beweiserhebung in den Akten zu dokumentieren. Dies betrifft die Einholung von Auskünften per Telefon oder im Wege der persönlichen Anhörung der Auskunftsperson, die Feststellung eines persönlichen Eindrucks oder das Ergebnis eines Augenscheins. Diese Feststellungen können in Abwesenheit der Beteiligten getroffen werden. Sie sind aber, um die notwendige Verfahrenstransparenz zu gewährleisten, in einem Vermerk festzuhalten, der zu den Akten zu nehmen ist. Falls das Gericht auf diese Feststellungen die Entscheidung stützen will, ist der Vermerk vor der Entscheidung den Beteiligten zur Kenntnis zu geben, um ihnen Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren (§ 37 Abs. 2 E). Die Ergebnisse einer förmlichen Beweisaufnahme oder einer persönlichen Anhörung im Termin sind stets in einem Vermerk gemäss § 28 Abs. 4 E festzuhalten.

Absatz 4 Satz 1 begründet das Recht der Beteiligten, durch Beweisanträge auf die Amtsermittlung des Gerichts Einfluss zu nehmen. Mit dem Antragsrecht der Beteiligten korrespondiert die Bescheidungspflicht des Gerichts gemäß Absatz 4 Satz 3. Durch gesonderten Beschluss oder spätestens in der instanzabschließenden Entscheidung hat das Gericht zu begründen, warum es einem Beweisantrag nicht gefolgt ist. Die Ablehnung des Beweisantrages ist, auch wenn sie durch gesonderten Beschluss ausgesprochen wird, nicht isoliert anfechtbar (Absatz 4 Satz 4), sondern nur durch Beschwerde gegen die Endentscheidung überprüfbar. Die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags ist ein Rechtsfehler (Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht), so dass die Richtigkeit auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren überprüft werden kann.

Um das FamFG-Verfahren flexibel zu halten, verzichtet der Entwurf allerdings darauf, die Gründe für die Ablehnung eines Beweisantrags wie in der Strafprozessordnung im Gesetz im Einzelnen aufzuführen. Insofern verbleibt es bei der Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt nach seinem pflichtgemäßen Ermessen vollständig aufzuklären. Daher wird ein Beweisantrag nur abgelehnt werden können, wenn er für die Sachverhaltsaufklärung keinen Nutzen bringt, weil die unter Beweis gestellte Tatsache für die zu treffende Entscheidung unerheblich, bereits erwiesen oder offenkundig ist, wenn das Beweismittel unzulässig, unerreichbar oder völlig ungeeignet ist oder wenn die behauptete Tatsache als wahr unterstellt wird (hierzu KKW-Schmidt, Rn. 123 zu § 12).

Das Gericht kann einen Beweisantrag schließlich auch mit der Begründung ablehnen, der Sachverhalt sei bereits so vollständig aufgeklärt, dass von einer weiteren Beweisaufnahme ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten sei (so BayObLG NJW-RR 1991, 777, 778). Diese Ablehnung muss aber auf der Grundlage einer abschließenden Überzeugungsbildung des Gerichts nach umfassender Würdigung der Beweislage ergehen; eine vorweggenommene Beweiswürdigung auf der Grundlage einer unvollständigen Beweislage ist rechtsfehlerhaft (BayObLGZ 1997, 197, 205).

Kommentar paPPa.com folgt

§ 30 Förmliche Beweisaufnahme

(1)  Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es sich zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen einer förmlichen Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung bedient. Die Beteiligten können die Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme beantragen.

(2) Eine förmliche Beweisaufnahme hat stattzufinden, wenn dies im Besonderen Teil dieses Gesetzes vorgesehen ist.

(3) Eine förmliche Beweisaufnahme über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung hat ferner dann stattzufinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird.

(4) Kommt das Gericht dem Antrag eines Beteiligten auf förmliche Beweisaufnahme nicht nach, so hat es dies in einer gesonderten oder der abschließenden Entscheidung zu begründen. Soweit die Ablehnung gesondert erfolgt, ist die Entscheidung unanfechtbar.

(5) Das Ergebnis einer förmlichen Beweisaufnahme ist mit den Beteiligten in einem Termin zu erörtern, soweit dies zur Aufklärung des Sachverhalts oder zur Gewährung rechtlichen Gehörs erforderlich ist.

Zu § 30 (Förmliche Beweisaufnahme)

Absatz 1 Satz 1 enthält den bereits im bisherigen Recht anerkannten Grundsatz, dass es dem pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts obliegt, ob und inwieweit es sich zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts einer förmlichen Beweisaufnahme nach der Zivilprozessordnung bedienen will (KKW-Schmidt, Rn. 3ff zu § 15.; Bumiller/Winkler, Rn. 1 ff zu §15; BayObLG NJW-RR 1996, 583, 584). Um die Flexibilität des FamFG-Verfahrens zu erhalten, verzichtet der Entwurf auf eine ermessensleitende Generalklausel. Die in der Rechtsprechung entwickelte Formel, wonach der Strengbeweis dann erforderlich ist, wenn dies zur ausreichenden Sachaufklärung oder wegen der Bedeutung der Angelegenheit notwendig ist (OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 1211), bleibt als Ausgangspunkt weiterhin anwendbar.

In einigen Rechtsfürsorge-Verfahren ist eine förmliche Beweisaufnahme zum Beweis zentraler entscheidungserheblicher Tatsachen wegen der Schwere des Eingriffs von Gesetzes wegen vorgeschrieben; hierauf nimmt Absatz 2 Bezug. Absatz 3 wiederum umschreibt generalklauselartig eine Verfahrenskonstellation, in der zur Wahrung der Verfahrensrechte der Beteiligten und zur besseren Sachaufklärung stets eine förmliche Beweisaufnahme stattzufinden hat; auch insoweit wird das gerichtliche Ermessen gemäß Absatz 1 eingeschränkt.

Absatz 1 Satz 2 gibt den Beteiligten das Recht, eine förmliche Beweisaufnahme zu beantragen. Damit korrespondiert - wie beim Beweisantrag - eine Bescheidungspflicht des Gerichts in einer gesonderten oder in der instanzabschließenden Entscheidung, die in Absatz 4 Satz 1 geregelt ist. Die Ablehnung des Beweisantrages ist, auch wenn sie durch gesonderten Beschluss ausgesprochen wird, nicht isoliert anfechtbar (Absatz 4 Satz 2), sondern nur durch Beschwerde gegen die Endentscheidung überprüfbar. Die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags ist ein Rechtsfehler (Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht), so dass die Richtigkeit auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren überprüft werden kann.

In Verfahren, die einen Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen zum Gegenstand haben, ist zum Teil schon von Gesetzes wegen eine förmliche Beweisaufnahme, insbesondere die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens, vorgeschrieben. Absatz 2 nimmt auf diese Gesetzesvorschriften Bezug. § 286 E für das Betreuungsverfahren sowie § 327 E für das Unterbringungsverfahren enthalten Spezialregelungen über die Einholung medizinischer Sachverständigengutachten, die der Ermessensvorschrift des Absatzes 1 vorgehen. Der Entwurf hat vor diesem Hintergrund von einem allgemeinen Strengbeweisvorbehalt für alle Tatsachen, die einen Eingriff in die Grundrechte eines Betroffenen rechtfertigen sollen, abgesehen. Eine hinreichende Richtigkeitsgewähr für solche Feststellungen kann, soweit sie nicht ohnehin unter Absatz 2 fallen, vielmehr bereits über Absatz 1 hergestellt werden. Ist eine Tatsache im Laufe des Verfahrens nicht bestritten worden, erscheint es gerechtfertigt, die Entscheidung, ob die Wahrheit gleichwohl strengbeweislich erforscht werden soll, gerichtlichem Ermessen zu überlassen. Ein schematischer Zwang zur förmlichen Beweisaufnahme wäre nutzlos und schädlich.

Absatz 3 begründet eine Verpflichtung für das Gericht zur Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme, wenn eine Tatsache, die für die zu treffende Entscheidung von maßgeblicher Bedeutung ist, im Freibeweisverfahren streitig geblieben ist. In dieser Situation hat das Gericht vom Strengbeweisverfahren Gebrauch zu machen, weil das Strengbeweisverfahren zur Ermittlung einer streitigen entscheidungserheblichen Tatsache geeigneter ist und die Mitwirkungsrechte der Beteiligten besser gewährleistet.

Der Strengbeweis kommt nur für die gleichen Feststellungen wie gemäß Vorschriften der ZPO in Betracht. Keine Anwendung findet der Strengbeweis daher auch im FamFG-Verfahren, soweit zu prüfen ist, ob die Verfahrensvoraussetzungen gegeben sind. Von dem Vorliegen von Zulässigkeitsvoraussetzungen überzeugt sich das Gericht im Wege des Freibeweises (BGH, NJW 2000, 814). Es ist daher insoweit in der Auswahl und Verwertung seiner Beweismittel frei (Zöller-Vollkommer, Rn. 8 zu § 56).

Eine Tatsache hat maßgebliche Bedeutung für die zu treffende Entscheidung, wenn sie als Haupttatsache den Tatbestand einer entscheidungsrelevanten Norm unmittelbar ausfüllt. Ist die streitige Tatsache Teil eines Tatsachenbündels, mit dem die Annahme eines unbestimmten Rechtsbegriffs wie des Kindeswohls begründet werden soll, ist deren Wahrheit strengbeweislich zu erforschen, wenn sie im Ergebnis ausschlaggebende Bedeutung im Rahmen der gerichtlichen Abwägung hat. Wenn die streitige Tatsache eine Indiztatsache für das Vorliegen einer Haupttatsache ist, muss zum einen die vorstehend beschriebene Relevanz der Haupttatsache gegeben, zum anderen ein hinreichend sicherer Rückschluss von der Hilfs- auf das Vorliegen der Haupttatsache möglich sein.

Weitere Voraussetzung für die Verpflichtung zum Strengbeweis ist, dass das Gericht die entscheidungserhebliche Tatsache nach dem Ergebnis des Freibeweisverfahrens für wahr hält und sie daher seiner Entscheidung zugrunde legen will. Absatz 3 zwingt das Gericht, seine positive Überzeugung vom Vorliegen einer Tatsache noch einmal strengbeweislich zu überprüfen. Zweifelt das Gericht dagegen an der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung oder hält es sie für unwahr, so ist Absatz 3 nicht einschlägig. Tatsachenbehauptungen, die sich im Freibeweisverfahren nicht haben bestätigen lassen, muss das Gericht grundsätzlich nicht auch noch strengbeweislich nachgehen.

Hier kann jedoch im Einzelfall nach Absatz 1 eine förmliche Beweisaufnahme angezeigt sein, wenn ein Beteiligter einen Beweisantritt gemäß § 29 Abs. 4 E gestellt hat, dem das Gericht freibeweislich nachgegangen ist, ohne sich von der Wahrheit der Behauptung überzeugen zu können. Wiederholt der Beteiligte diese Behauptung unter Strengbeweisantritt nach Absatz 4, kann das Gericht im Rahmen seines Ermessens nach Absatz 1 gehalten sein, den Beweis auch zu erheben.

Schließlich ist weitere Voraussetzung für einen Zwang zur Durchführung des Strengbeweises gemäss Absatz 3, dass die maßgebliche Tatsache von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird. Konkludentes oder pauschales Bestreiten reicht keineswegs aus, einfaches Bestreiten ohne Angabe von Gründen für die angebliche Unwahrheit der freibeweislich festgestellten Tatsache nur im Ausnahmefall, wenn den Beteiligten ein höherer Grad an Substantiierung nicht zuzumuten ist. In der Regel ist substantiiertes Bestreiten zu fordern. Der Beteiligte muss also darlegen, warum er das Freibeweisergebnis für falsch hält. Gegebenenfalls ist eine in sich nachvollziehbare Gegendarstellung zu fordern. Um einen Strengbeweis zu erzwingen, ist also ein Mindestmass an objektiv nachvollziehbarer Begründung für die Ablehnung des Freibeweisergebnisses zu fordern. Hierbei darf allerdings die Fähigkeit des Bestreitenden, sich im Verfahren zu artikulieren, nicht außer Acht gelassen werden.

Nicht erforderlich für den Zwang zum Strengbeweis ist, dass das Gericht selbst noch Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungsmaßgeblichen Tatsache hat. Das Gericht soll vielmehr den Strengbeweis gerade dann durchführen, wenn es aufgrund des Freibeweises von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung bereits überzeugt ist und auf diese Tatsache seine Entscheidung stützen will.

Welche Freibeweisergebnisse das Gericht gewonnen hat und seiner Entscheidung zugrunde zu legen gedenkt, erfahren die Beteiligten infolge der sich aus § 37 Abs. 2 E ergebenden Mitteilungspflicht. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht seine Entscheidung nur auf Feststellungen stützen, zu denen sich die Beteiligten zuvor äußern konnten. In diesem Rahmen hat das Gericht den Beteiligten die freibeweislich gewonnenen Ermittlungsergebnisse darzulegen. Dies gibt den Beteiligten die Gelegenheit zu überprüfen, ob sie die Durchführung eines förmlichen Beweisverfahrens für notwendig erachten. Eine Begründung des Antrags ist nicht vorgeschrieben, aber ratsam.

Das Gericht ist gemäß Absatz 4 verpflichtet, Anträge der Beteiligten auf Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme gemäß Absatz 1 Satz 2 zu bescheiden und die Ablehnung zu begründen. Das Gericht hat die Wahl, über diese Anträge durch gesonderten Beschluss oder in der Endentscheidung zu befinden. Absatz 4 Satz 2 erklärt den gesondert ergehenden Ablehnungsbeschluss für unanfechtbar. Denn über die Ablehnung eines Strengbeweisantrags soll das Rechtsmittelgericht nie isoliert, sondern stets nur im Rahmen der Beschwerde in der Hauptsache befinden.

Das Gericht hat zu begründen, warum es einem Strengbeweisantrag nicht gefolgt ist. Die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags ist ein Rechtsfehler (Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht), so dass die Richtigkeit auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren überprüft werden kann.

Absatz 5 regelt die Verpflichtung des Gerichts, das Ergebnis einer Beweiserhebung im Strengbeweisverfahren mit den Beteiligten in einem Termin zu erörtern. Die Vorschrift tritt an die Stelle des § 279 Abs. 3 der Zivilprozessordnung, aufgrund dessen das Gericht im zivilgerichtlichen Verfahren verpflichtet ist, den Sach- und Streitstand mit den Parteien zu erörtern. Demgegenüber soll im FamFG-Verfahren dem Gericht ein höheres Maß an Flexibilität eingeräumt werden. Es soll je nach den Umständen des Einzelfalls entscheiden können, ob die Durchführung eines Termins geboten ist. Die Gewährung rechtlichen Gehörs für die Beteiligten ist dadurch gewährleistet, dass das Gericht seine Entscheidung nur auf solche Feststellungen stützen kann, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten (§ 37 Abs. 2 E). Sieht das Gericht von der Durchführung eines Termins ab, so wird es daher regelmäßig gehalten sein, den Beteiligten schriftlich Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen.

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§ 37 Grundlage der Entscheidung

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnenen Überzeugung.

(2) Das Gericht darf eine Entscheidung, die die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Feststellungen stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte.

Zu § 37 (Grundlage der Entscheidung)

Absatz 1 bestimmt als formelle Entscheidungsgrundlage des Gerichts in FamFG-Verfahren den gesamten Inhalt des Verfahrens. Anders als der Straf- und der Zivilprozess kennt das FamFG keinen Mündlichkeitsgrundsatz, so dass der gesamte Akteninhalt ohne Rücksicht auf dessen etwaige mündliche Erörterung in einem Termin Grundlage der Entscheidung ist. Dies ist als Grundsatz des geltenden FGG-Verfahrensrechts anerkannt (KKW-Meyer-Holz, Rn. 10 der Vorb. zu §§ 8-18; Bumiller/Winkler, Rn. 35 zu § 12; BayObLG FamRZ 1990, 1156).

Entscheidungsmaßstab ist die freie Überzeugung; insoweit entspricht Absatz 1 § 286 ZPO und § 261 StPO. Das Gericht muss von der Wahrheit der Feststellungen, die es seiner Entscheidung zugrunde legen will, überzeugt sein. Es reicht - wie in § 286 ZPO - ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit (BGH NJW 1993, 935). Das Beweismaß hängt nicht davon ab, ob das Gericht die Feststellungen im Frei- oder im Strengbeweis trifft; das Gericht muss, auch wenn es sich des Freibeweises bedient, von der Wahrheit der getroffenen Feststellung überzeugt sein.

Absatz 2 dient der Gewährleistung rechtlichen Gehörs der Beteiligten (Artikel 103 Abs. 1 GG). Das Gericht darf seiner Entscheidung nur solche Feststellungen zugrunde legen, zu denen sich der Beteiligte, dessen Rechte die Entscheidung beeinträchtigt, zuvor äußern konnte. Die Vorschrift ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass es im FamFG-Verfahren keine generelle Verpflichtung zur Übersendung schriftlicher Erklärungen und Beweisergebnisse an die Beteiligten gibt. Lediglich der verfahrenseinleitende Antrag ist den anderen Beteiligten in jedem Fall zu übersenden (§15 Abs. 3 E). Sonstige Schriftstücke sind nur nach Maßgabe des Absatzes 2 anderen Beteiligten zur Kenntnis zu geben; eine schematische Versendung von Verfahrensunterlagen an alle Beteiligten findet nicht statt. Das gewährleistet die Flexibilität des FamFG-Verfahrens und beschränkt den in organisatorischer und finanzieller Hinsicht zu leistenden Aufwand auf das Unvermeidliche.

Der Begriff der Rechtsbeeinträchtigung ist im Sinne des geltenden Rechts (§ 20 Abs. 1 FGG) zu verstehen. Der Beteiligte muss also durch die beabsichtigte Entscheidung in seiner Rechtsstellung negativ betroffen werden (vgl. hierzu im einzelnen KKW-Kahl, Rn. 12ff zu §20). In diesem Fall hat das Gericht zu überprüfen, ob dem Beteiligten die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung, die seine Rechte beeinträchtigt, im Laufe des Verfahrens übermittelt worden sind. Soweit dies nicht der Fall ist, hat das Gericht dies vor Erlass der Entscheidung nachzuholen und dem Beteiligten eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen.

Das Gesetz lässt offen, auf welche Weise dem betroffenen Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren ist. Im Regelfall sind dem betroffenen Beteiligten die entscheidungsrelevanten Erklärungen anderer Beteiligter sowie die Ergebnisse einer Beweisaufnahme mitzuteilen. Dies kann durch Übersendung der schriftlichen Erklärung anderer Beteiligter, des Vermerks über einen Termin oder eine persönliche Anhörung außerhalb eines Termins, eines Vermerks über das Ergebnis einer formlosen Beweisaufnahme (§ 29 Abs. 3 E), eines Vermerks über die Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme im Termin oder eines eingeholten schriftlichen Gutachtens (§ 30 Abs. 1 E i.V.m. § 411 ZPO) geschehen. Eine Gelegenheit zur Äußerung im Termin reicht aus, wenn es dem Beteiligten zuzumuten ist, eine sofortige Erklärung abzugeben, was in der Regel bei weniger komplexen Zusammenhängen der Fall sein wird. In diesen Fällen kann das Ergebnis einer Beweisaufnahme oder einer Anhörung unmittelbar anschließend im Termin erörtert werden. Der Einräumung einer Frist zur schriftlichen Stellungnahme bedarf es dann nicht mehr.

Im Einzelfall kann von einer Übersendung der vorbezeichneten Beweisdokumente abgesehen werden, wenn dem schwerwiegende Interessen eines Beteiligten oder eines Dritten entgegenstehen. Unter den gleichen Voraussetzungen ist das Akteneinsichtsrecht für Beteiligte gemäß § 7 Abs. 2 E eingeschränkt. Dies kann Gutachten über den Betroffenen in Betreuungs- und Unterbringungsverfahren oder Vermerke über Anhörungen des Kindes oder der Eltern in Sorgerechts- und Umgangsverfahren betreffen. Eine Weitergabe dieser Unterlagen tangiert die Persönlichkeitsrechte dieser Verfahrensbeteiligten massiv. Gleichwohl muss auch in diesen Fällen dem Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Gehör Genüge getan werden, soweit die Entscheidung in seine Rechte eingreift. Das Gericht muss hier im Einzelfall versuchen, in möglichst grundrechtsschonender Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen herbeizuführen. Denkbar ist, dass das Gericht dem Beteiligten, dessen Rechte beeinträchtigt werden, lediglich den wesentlichen Inhalt einer schriftlichen Erklärung oder eines Beweisergebnisses mitteilt. Dies kann durch eine schriftliche oder - bei weniger komplexen Zusammenhängen - auch durch eine mündliche Zusammenfassung des Inhalts geschehen.

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§ 39 Rechtsbehelfsbelehrung

Jeder Beschluss hat auf das statthafte Rechtsmittel, den Einspruch, den Widerspruch oder die Erinnerung, das Gericht, bei dem diese Rechtsbehelfe einzulegen sind, dessen Sitz und die einzuhaltende Form und Frist hinzuweisen.

Zu § 39 (Rechtsbehelfsbelehrung)

Diese Vorschrift führt in FamFG-Verfahren allgemein die Notwendigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung ein.

Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist derzeit in verschiedenen Einzelvorschriften (§§ 69 Abs. 1 Nr. 6, 70f Abs. 1 Nr. 4 FGG, 21 Abs. 2 Satz 2 LwVG) eine Rechtsmittelbelehrung vorgesehen. An einer allgemeinen Rechtsmittelbelehrung für Entscheidung in FG-Sachen fehlt es dagegen. Begrenzt auf die befristeten Rechtsmittel in Wohnungseigentumssachen ist nach der Rechtsprechung eine Rechtsmittelbelehrung grundrechtlich geboten(BGH, NJW 2002, 2171), das Erfordernis einer allgemeinen Rechtsmittelbelehrung hat die Rechtsprechung dagegen ausdrücklich offen gelassen (BVerfG, BVerfGE 93, 99 ff. abw. M. Kühling, 117 ff.). Die Vorschrift greift den in diesen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken auf. Die Rechtsmittelbelehrung ist, obgleich bisher nur in einzelnen Bereichen der FG-Verfahren vorgesehen, Ausdruck des rechtsfürsorgerischen Charakters dieser Verfahren. Die Beteiligten sind daher künftig in allen FamFG-Verfahren über die Rechtsmittel oder sonstige ordentliche Rechtsbehelfe zu belehren.

Die Vorschrift bestimmt zum einen den Anwendungsbereich der Rechtsbehelfsbelehrung. Von der Belehrungspflicht umfasst sind alle Rechtsmittel, sowie die in den Farn FG-Verfahren vorgesehenen ordentlichen Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen, Einspruch, Widerspruch und Erinnerung. Nicht erforderlich ist eine Rechtsbehelfsbelehrung dagegen, wenn gegen die Entscheidung nur noch außerordentliche Rechtsbehelfe statthaft sind. Eine Belehrung etwa über die Wiedereinsetzung, die Urteilsberichtigung und Ergänzung oder die Möglichkeit der Rüge aufgrund der Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 44 E) ist daher regelmäßig nicht geboten.

Zum anderen regelt die Vorschrift die Form der Rechtsbehelfsbelehrung. Sie hat mit der Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Rechtsbehelf einzulegen ist, dessen Sitz sowie der einzuhaltenden Form und Frist alle wesentlichen Informationen zu enthalten, die den Beteiligten in die Lage versetzen, ohne die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes den zulässigen Rechtsbehelf gegen die ergangene Entscheidung einzulegen.

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§ 64 Verfahrensfähigkeit Minderjähriger

Ein Kind, für das die elterliche Sorge besteht, oder ein unter Vormundschaft stehender Mündel kann in allen seine Person betreffenden Angelegenheiten ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters das Beschwerderecht ausüben. Das gleiche gilt in sonstigen Angelegenheiten, in denen das Kind oder der Mündel vor einer Entscheidung des Gerichts gehört werden soll. Diese Vorschriften finden auf Personen, die geschäftsunfähig sind oder bei Erlass der Entscheidung das Vierzehnte Lebensjahr nicht vollendet haben, keine Anwendung.

§ 80 Bewilligung

(1) Vor der Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe kann das Gericht den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme geben. In Antragsverfahren ist den übrigen Beteiligten vor der Bewilligung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn dies nicht aus besonderen Gründen unzweckmäßig erscheint.

(2) Das Gericht kann abweichend von § 117 Abs. 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung die Erklärung des Antragstellers über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege dem Antragsgegner auch ohne Zustimmung des Antragstellers zugänglich machen, sofern der Antragsgegner nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen Anspruch auf Auskunft über Einkünfte und Vermögen des Antragstellers hat. Dem Antragsteller ist vor der Übermittlung seiner Erklärung an den Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Er ist über die Übermittlung seiner Erklärung zu unterrichten.

Zu § 80 (Bewilligung)

Absatz 1 Satz 2 stellt es grundsätzlich in das freie Ermessen des Gerichts, ob es anderen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Um das Verfahren möglichst schnell und flexibel auszugestalten, überlässt das Gesetz es gemäß Satz 1 dem Gericht, im Einzelfall zu bestimmen, welche Beteiligten vor der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gehört werden sollten. In Antragsverfahren, die mit einem zu begründenden Sachantrag eingeleitet werden, ist dem Antragsgegner gemäß Satz 2 indes regelmäßig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, soweit hiergegen nicht besondere Gründe sprechen. Dies entspricht der Rechtslage im insoweit vergleichbaren Zivilprozess (§118 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und auch der bisherigen FG-Rechtsprechung (KKW-Zimmermann, Rn. 15 zu § 14).

In sonstigen Antragsverfahren und in Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden, bedarf es einer Anhörung anderer Beteiligter nur dann, wenn ihre verfahrensrechtliche Stellung durch die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe berührt werden würde, so dass sich die Situation insoweit wie in einem kontradiktorischen Verfahren darstellt. Das wird in der Regel nur dann der Fall sein, wenn der andere Beteiligte das Verfahren mit einem den Absichten des Verfahrenskostenhilfe-Antragstellers entgegengesetzten Ziel führt.

Wird anderen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, richtet sich das weitere Verfahren gemäß § 82 E in entsprechender Anwendung der Vorschriften des § 118 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 ZPO. Das Gericht kann die Beteiligten zu einem Termin laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; die Anwendung von Zwangsmitteln ist jedoch ausgeschlossen. Eine Erstattung von Kosten, die den anderen Beteiligten entstanden sind, findet nicht statt.

Absatz 2 Satz 1 gibt dem Gericht im Interesse der Richtigkeitsgewähr der Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers grundsätzlich die Befugnis, die Erklärung des Antragstellers dem Antragsgegner zur Stellungnahme zuzuleiten. Voraussetzung ist, dass zwischen den Beteiligten ein materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch über Einkünfte und Vermögen besteht. Verwandten in gerader Linie sind gemäß § 1605 BGB, getrenntlebende Ehegatten gemäß § 1361 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 1605 BGB und geschiedene Ehegatten gemäß § 1580 BGB zur Auskunft über Einkünfte und Vermögen verpflichtet. Wenn der Antragsgegner auf die Kenntnis der Angaben, die Gegenstand der Erklärung des Antragstellers sind, ohnehin einen zivilrechtlichen Anspruch hat, erscheint es verfahrensökonomisch, den Antragsgegner sogleich in das Verfahren einzubeziehen, um etwaige Unrichtigkeiten in der Erklärung frühestmöglich korrigieren zu können. Gemäß Satz 2 ist der Antragsteller vor der Übermittlung darauf hinzuweisen, dass die Übermittlung seiner Angaben beabsichtigt ist. Dem Antragsteller ist Gelegenheit zu geben, vor der Übermittlung etwaige Gesichtspunkte, die gegen eine Übermittlung der Erklärung sprechen können, vorzutragen. Satz 3 regelt die Verpflichtung für das Gericht, dem Antragsteller ebenfalls anzuzeigen ist, dass seine Erklärung übermittelt wurde.

Gemäß §§ 106 Abs. 4, 129 Abs. 3 E gilt die Regelung auch in Familienstreitsachen.

Absatz 3 Satz 1 bestimmt die zeitliche Geltung der Verfahrenskostenhilfe und entspricht im Grundsatz der Vorschrift des §119 Abs. 1 ZPO. Verfahrenskostenhilfe wird für jeden Rechtszug besonders gewährt. Zusätzlich erfolgt die Bewilligung auch für jedes Verfahren gesondert. Kein neues Verfahren ist die Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 42 E; sie hat vielmehr die Fortführung des alten Verfahrens zum Gegenstand. Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wirkt in diesem Verfahren weiter.

Absatz 2 Satz 2 ist der Vorschrift des § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO nachgebildet. In einem höheren Rechtszug ist bei der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für einen Beteiligten, der im vorherigen Rechtszug Verfahrenskostenhilfe erhalten hat, nicht mehr zu prüfen, ob seine Rechtsverfolgung oder -verteidigung Erfolgsaussichten bietet oder ob - in Amtsverfahren - seine Rechte durch den Ausgang des Verfahrens beeinträchtigt werden können und die Rechtsverteidigung nicht offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, wenn nicht er, sondern ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel eingelegt hat.

Gegenüber § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO enthält Absatz 2 Satz 2 das zusätzliche Erfordernis, dass dem Anliegen des Beteiligten, der Verfahrenskostenhilfe im höheren Rechtszug beantragt, in der vorherigen Instanz entsprochen worden ist. Das Absehen von der erneuten Überprüfung der sachlichen Voraussetzungen für Verfahrenskostenhilfe ist nur insoweit gerechtfertigt, als die Partei oder der Beteiligte in der vorherigen Instanz obsiegt hat. Aufgrund des kontradiktorischen Charakters ist diese Bedingung im Zivilprozesses stets erfüllt, sofern und soweit der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Im FamFG-Verfahren stellt sich die Situation indes anders dar. Der Umstand, dass nicht der Verfahrenskostenhilfe-Antragsteller, sondern ein anderer Beteiligter Rechtsmittel eingelegt hat, besagt noch nichts darüber, ob der Antragsteller selbst in der vorherigen Instanz mit seinem Verfahrensziel auch durchgedrungen ist.

Es ist daher im FamFG-Verfahren ausdrücklich festzustellen, dass der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung des Antragstellers in der vorherigen Instanz entsprochen wurde. Dies setzt voraus, dass der antragstellende Beteiligte in erster Instanz einen Antrag gestellt oder zumindest Erklärungen abgegeben hat, aus denen sich ein Verfahrensziel entnehmen lässt. War ein Verfahrensziel des Verfahrenskostenhilfe-Antragstellers in der vorherigen Instanz dagegen nicht erkennbar oder ist er am Verfahren gar nicht beteiligt worden, so hat stets eine erneute Prüfung der sachlichen Voraussetzungen für Verfahrenskostenhilfe stattzufinden.

Absatz 3 entspricht wörtlich der Vorschrift des § 119 Abs. 2 ZPO und wurde lediglich zur Klarstellung ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen.

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§ 81 Beiordnung eines Rechtsanwalts

(1) Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, wird dem Beteiligten ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet.

(2) Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

Zu § 81 (Beiordnung eines Rechtsanwalts)

Absatz 1 enthält den Beiordnungszwang in Verfahren mit Anwaltszwang. Die Vorschrift entspricht §121 Abs. 1 ZPO.

Absatz 2 regelt die Voraussetzungen für eine Anwaltsbeiordnung in Verfahren ohne Anwaltszwang. Die Erforderlichkeit einer Anwaltsbeiordnung ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen Ausschlaggebend für die Beiordnung eines Rechtsanwalts ist hierbei ausschließlich die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage. Soweit allein die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten eine Unterstützung im Verfahren erforderlich macht, werden dagegen die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes auf Basis der Verfahrenskostenhilfe regelmäßig nicht erfüllt sein. Hier sind die Interessen des Beteiligten regelmäßig in hinreichendem Umfang durch Regelungen des Besonderen Teils des FamFG gewahrt. In Betreuungs- und Unterbringungsverfahren ist dem Betroffenen bei schweren Eingriffen in dessen Rechte ein Verfahrenspflege (§§ 288, 330 E) zu bestellen. Dieser nimmt in rechtlich und tatsächlich einfach und durchschnittlich gelagerten Fällen regelmäßig die Rechte des Betroffenen wahr. Er ist bereits stets dann zu bestellen, wenn dies aufgrund der Schwere des Eingriffs geboten ist (§§ 288 Abs. 1 Satz 2, 330 Abs. 1 Satz E). Dagegen soll die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nur dann erfolgen, wenn der Fall rechtlich und tatsächlich so schwierig gelagert ist, dass es erforderlich erscheint, dem Betroffenen zur hinreichenden Wahrung seiner Rechte einen Rechtsanwalt beizuordnen. Liegen diese engen Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts vor, so ist sie gegenüber der Bestellung eines Verfahrenspflegers in Betreuungs- und Unterbringungssachen grundsätzlich vorrangig. Dies ergibt sich nach geltendem Recht aus §§ 67 Abs. 1 Satz 6, 70b Abs. 3 FGG und wird inhaltsgleich im künftigen FamFG-Verfahren gemäß §§ 288 Abs. 4, 330 Abs. 3 E fortgeschrieben.

Absatz 2 sieht - anders als § 121 Abs. 2 ZPO - die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht aus Gründen der „Waffengleichheit" vor. Der Umstand, dass ein anderer Beteiligter anwaltlich vertreten ist, rechtfertigt es noch nicht automatisch, auch den übrigen Beteiligten, soweit ihnen Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, einen Anwalt beizuordnen. Dies gilt auch in Antragsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie in den bisherigen FGG-Familienverfahren. Der Beiordnungsautomatismus in § 121 Abs. 2 ZPO rechtfertigt sich aus dem kontradiktorischen Charakter des Zivilprozesses, der zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens „Waffengleichheit" für die Parteien voraussetzt. Dieser Gedanke ist auf den vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten FamFG-Verfahren auch dann nicht übertragbar, wenn die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgen, da sie - anders als die Parteien im Zivilprozess - nicht über Umfang und Inhalt des Streitstoffs bestimmen können. Nach geltendem Recht war umstritten, ob - jedenfalls in zivilprozessähnlichen Verfahrenskonstellationen - ein Beiordnungsautomatismus im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuerkennen ist (vgl. den Streitstand in KKW-Zimmermann, § 14 Rn. 23 mit Fn. 64); diese Frage ist nunmehr durch Gesetz geklärt.

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§ 83 Grundsatz der Kostenpflicht

(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.

(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn

1. der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat,

2. der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste,

3. der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat,

4. der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat,

5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 165 Abs. 4 Satz 3 nicht nachkommt, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt.

(3) …

(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und diesen ein grobes Verschulden trifft.

Zu § 83 (Grundsatz der Kostenpflicht)

Absatz 1 Satz 1 eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, den Beteiligten die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen aufzuerlegen. Das FGG sieht nach dem geltendem § 13a FGG eine einheitliche Entscheidung über die Kosten des Verfahrens nicht vor. § 13a FGG regelt lediglich die Erstattung der außergerichtlichen Kosten; die Erstattung der Gerichtskosten richtet sich derzeit im Grundsatz nach §§ 2 ff. KostO. Die Vorschriften bestimmen eine Kostenschuldner, dem Gericht ist hierbei bei der Verteilung der Kosten regelmäßig kein Ermessen eingeräumt. In Einzelvorschriften - etwa § 20 HausratsV, § 16 FEV - ist dagegen auch die Erstattung der Gerichtskosten geregelt. Die Vorschrift regelt nunmehr allgemein, dass nicht nur die Erstattung der außergerichtlichen Kosten sondern auch die Verteilung der Gerichtskosten nach billigem Ermessen erfolgt. Dem Gericht wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, den Ausgang des Verfahrens auch bei der Verteilung der gerichtlichen Kosten durchschlagen zu lassen. Eine allgemeine Verpflichtung des Gerichts zur Entscheidung über die Kosten wird hiermit nicht eingeführt. Vielmehr liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist. Bei der Ausübung seines Ermessens kann das Gericht auch Konstellationen berücksichtigen, wie sie aufgrund der strengen Bindung an das Obsiegen und Unterliegen im Zivilprozess in den Verfahrensvorschriften über die Prozesskosten der Zivilprozessordnung ausdrücklich geregelt sind. Dies betrifft unter Zugrundelegung des Rechtsgedankens des § 97 Abs. 2 ZPO etwa auch die Überbürdung der Kosten der ersten Instanz auf einen Beteiligten, dessen Anliegen erst im Rechtsmittelzug entsprochen wurde, weil er dem Gericht erst in der Beschwerdeinstanz in hinreichendem Umfang Umstände dargetan hat, die sein Anliegen begründen. Eine Kostenüberbürdung kommt jedoch nur insoweit in Betracht als der Beteiligte diese Tatsachen im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten (§ 27 E) hätte vortragen müssen, nicht jedoch soweit die Ermittlung der Tatsachen Teil der Amtsermittlungspflichten (§ 14 E) gewesen wäre.

Gemäß Satz 2 kann das Gericht auch anordnen, dass von der Erhebung von Kosten abgesehen wird. Dies wird regelmäßig dann in Betracht kommen, wenn es nach dem Verlauf oder dem Ausgang des Verfahrens unbillig erscheint, die Beteiligten mit den Gerichtskosten des Verfahrens zu belasten. Trifft das Gericht dagegen keine Entscheidung über die Verteilung der Kosten, richtet sich diese unverändert nach den maßgeblichen Vorschriften der Kostenordnung.

Satz 3 sieht für alle Familiensachen, also auch für selbständige Familienverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, eine verpflichtende Kostenentscheidung vor. Damit soll den Erfordernissen des künftigen Kostenrechts in Familiensachen Rechnung getragen werden.

Absatz 2 regelt Abweichungen vom Grundsatz der Kostenentscheidung nach billigem Ermessen gemäß Absatz 1. Die Vorschrift soll dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, die pflichtwidrige Einleitung von Verfahren sowie Verstöße gegen die Mitwirkungspflichten der Beteiligten negativ zu sanktionieren. Hierbei ist dem Gericht ein relativ weitgehendes Ermessen eingeräumt. So besteht grundsätzlich keine strikte Beschränkung der Kosten überbürdung auf die Verursachungsbeiträge des Beteiligten. Es ist nicht erforderlich, dass durch das Verhalten des Beteiligten zusätzliche Kosten überhaupt erst entstanden sind. Auch ist das Gericht nicht auf die Überbürdung solcher zusätzlichen Kosten beschränkt. Erforderlich ist dagegen ein Zusammenhang zu dem Verfahrensgegenstand, dessen Kosten dem Beteiligten auferlegt werden sollen; dies ist kommt darin zum Ausdruck, dass die Kosten dem pflichtwidrig handelnden Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegt werden sollen. Werden - wie etwa im Verbundverfahren - mehrere Verfahrensgegenstände in einem Verfahren zusammengefasst, so erstreckt sich die Auferlegung der Kosten regelmäßig nur auf den Verfahrensgegenstand, auf den sich die Pflichtwidrigkeit des Beteiligten erstreckt.

Nummer 1 knüpft an den bisherigen § 13a Abs. 1 Satz 2 2. Alternative FGG an, verzichtet jedoch auf das Erfordernis der Verursachung zusätzlicher Kosten. Nummer 2 regelt einen konkreten Fall groben Verschuldens. Das Stellen eines erkennbar aussichtslosen Antrages kann bereits nach bisheriger Rechtslage ein Fall groben Verschuldens sein (KKW-Zimmermann, Rn. 25 zu § 13a). Die Vorschrift greift diese Auslegung des Begriffs des groben Verschuldens auf und regelt sie nunmehr ausdrücklich gesetzlich. Auch der gemäß Nummer 3 sanktionierte Grund für die Auferlegung der Kosten ist ein Fall des groben Verschuldens, der bereits auf der Grundlage des geltenden Rechts die Auferlegung von Kosten rechtfertigt (KKW-Zimmermann, Rn. 25 zu § 13a) und nunmehr im Gesetz geregelt wird. Nummer 4 regelt ein weiteres Beispiel für grobes Verschulden; die Vorschrift knüpft ebenfalls an die bereits nach bisher geltender anerkannte Konkretisierung an, dass unzureichendes oder verspätetes Vorbringen ein Fall groben Verschuldens sein kann (KKW-Zimmermann, Rn. 25 zu § 13a). Diese Erwägungen werden mit der Regelung in Nummer 4 in Ansehung der nunmehr in § 27 E geregelten Mitwirkungspflichten systematisiert und verallgemeinert. Nummer 5 sieht im Interesse des Kindeswohls in Kindschaftssachen die Überbürdung von Kosten auf den Beteiligten vor, der nicht an einer gerichtlich angeordneten Beratung teilnimmt. Mit dieser Regelung soll das Hinwirken auf eine einvernehmliche Regelung der Eltern über das Sorge- und Umgangsrecht befördert werden. Die Kostenfolge tritt nicht ein, wenn der Beteiligte sein Fehlen genügend entschuldigt.

Dagegen rechtfertigt allein die Rücknahme eines Antrages die Auferlegung der Kosten nicht. Vielmehr sind auch die Umstände zu berücksichtigen, die zur Rücknahme des Antrags geführt haben, wie etwa eine zwischenzeitliche außergerichtliche Einigung der Beteiligten. Das Gericht hat gemäß den allgemeinen Vorschriften des Absatzes 1 zu entscheiden, ob es im Einzelfall aufgrund der Rücknahme des Antrags und seiner Umstände billigem Ermessen entspricht, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen.

Absatz 3 greift den bisher in § 94 Absatz 3 Satz 2 KostO geregelten Ausschluss der Auferlegung von Kosten gegenüber dem Kind auf; dieser Rechtsgedanke wird mit der Vorschrift verallgemeinert und systematisiert.

Absatz 4 greift die bisher für Betreuungs- und Unterbringungsverfahren vorgesehene Möglichkeit auf, einem nicht am Verfahren beteiligten Dritten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und verallgemeinert sie für alle FamFG-Verfahren.

Absatz 5 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 13a Abs. 4 FGG.

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§ 99 Nicht vertretbare Handlungen

(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden und hängt sie nur vom Willen des Verpflichteten ab (nicht vertretbare Handlung), so kann das Gericht den Verpflichteten zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anhalten. Bei vertretbaren Handlungen können die in Satz 1 genannten Zwangsmaßnahmen verhängt werden, wenn die Ersatzvornahme untunlich ist, insbesondere, wenn der Verpflichtete außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen.

(2) Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von fünfundzwanzigtausend Euro nicht übersteigen. Für den Vollzug der Haft gelten die §§901, 904 bis 906, 909, 910, 913 der Zivilprozessordnung entsprechend.

(3) Eine Androhung der Zwangsmittel findet nicht statt.

Zu § 99 (Nicht vertretbare Handlungen)

Absatz 1 Satz 1 knüpft an den bisherigen § 33 Abs. 1 Satz 1 FGG an; die Befugnisse des Gerichts werden aber insoweit erweitert, als dass auch die Anordnung von Zwangshaft künftig statthaft ist. Dies dient der Angleichung an den entsprechenden § 888 Abs. 1 Satz 1 der ZPO. Satz 2 eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, bei der Vollstreckung vertretbarer Handlungen auf die Festsetzung von Zwangsmitteln gemäß Satz 1 statt auf die Ersatzvornahme gemäß § 98 E zurückzugreifen. Hierdurch soll dem Gericht eine nach den Umständen des Einzelfalls möglichst effektive Vollstreckung ermöglicht werden.

Absatz 2 Satz 1 entspricht dem bisherigen § 33 Abs. 3 Satz 2 FGG. Satz 2 entspricht § 33 Abs. 3 Satz 5 FGG.

Absatz 3 übernimmt zwecks möglichst zügiger Vollstreckung den Regelungsinhalt des § 888 Abs. 2 ZPO auch für die entsprechende Vollstreckung in FamFG-Sachen.

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§ 102 Ordnungsmittel

(1) Bei der Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Herausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs soll das Gericht gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen. Verspricht die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg, soll das Gericht Ordnungshaft anordnen.

(2) Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von fünfundzwanzigtausend Euro nicht übersteigen. Für den Vollzug der Haft gelten die §§ 901 Satz 2, 904 bis 906, 909, 910, 913 der Zivilprozessordnung entsprechend.

(3) Die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Werden Gründe, aus denen sich das fehlende Vertretenmüssen ergibt, nachträglich vorgetragen, wird die Festsetzung aufgehoben.

(4) Die Beschwerde gegen die Festsetzung von Ordnungshaft hat keine aufschiebende Wirkung.

Zu § 102 (Ordnungsmittel)

Absatz 1 regelt, dass künftig zur zwangsweisen Durchsetzung von Herausgabe- und Umgangsanordnungen im Regelfall Ordnungsgeld und für den Fall mangelnder Erfolgsaussicht Ordnungshaft anzuordnen sind. Die Vorschrift sieht in Abweichung von dem bisher geltenden § 33 FGG damit nicht mehr die Verhängung von Zwangs- sondern von Ordnungsmitteln vor. Mit der Verhängung von Ordnungsmitteln soll künftig die Effektivität der Vollstreckung von Umgangs- und Herausgabeentscheidungen erhöht werden. Anders als Zwangsmittel dienen Ordnungsmittel nicht ausschließlich der Einwirkung auf den Willen der Pflichtigen Person, sondern haben daneben Sanktionscharakter. Deshalb können sie auch dann noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen Zeitablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann.

Absatz 2 Satz 1 regelt die maximale Höhe des Ordnungsgeldes. Die Vorschrift entspricht in der Höhe des maximal festzusetzenden Betrages dem bisherigen § 33 Abs. 3 Satz 2 FGG. Satz 2 entspricht dem geltenden § 33 Abs. 3 Satz 5 FGG.

Absatz 3 Satz 1 bestimmt, dass die Festsetzung eines Ordnungsmittels nur dann unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Vollstreckung der Entscheidung darstellen, im Einzelnen darzutun. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person; sie sind daher im Nachhinein häufig objektiven Feststellung nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommen ein Absehen von der Festsetzung eines Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach erfolgter Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsentscheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertretenmüssen nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelnen darlegt, was und wie er auf das Kind eingewirkt und alles in seiner Macht stehende getan hat, um das Kind zum Umgang zu bewegen. Satz 2 regelt, dass die Gründe, aus denen sich das fehlende Vertretenmüssen ergibt, auch nachträglich dargetan werden können und die Aufhebung des festgesetzten Ordnungsmittels nach sich ziehen.

Absatz 4 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 24 Absatz 1 Satz 2 FGG.

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§ 103 Vollstreckungsverfahren

(1) Vor der Festsetzung von Ordnungsmitteln ist der Verpflichtete zu hören. Dies gilt auch für die Anordnung von unmittelbarem Zwang, es sei denn, dass hierdurch die Vollstreckung vereitelt oder wesentlich erschwert würde.

(2) Der Beschluss, der die Herausgabe der Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, hat auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen.

(3) Dem Verpflichteten sind mit der Festsetzung von Ordnungsmitteln oder der Anordnung von unmittelbarem Zwang die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

(4) Die vorherige Durchführung eines Verfahrens nach § 173 ist nicht Voraussetzung für Festsetzung von Ordnungsmitteln oder die Androhung von unmittelbarem Zwang. Die Durchführung eines solchen Verfahrens steht der Festsetzung von Ordnungsmitteln oder der Androhung von unmittelbarem Zwang nicht entgegen.

Zu § 103 (Vollstreckungsverfahren)

Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass der Verpflichtete vor der Festsetzung von Ordnungsmitteln zu hören ist. Die Vorschrift übernimmt diese klarstellende Regelung gemäß § 891 Absatz 1 Satz 2 ZPO auch für das FamFG-Verfahren. Satz 2 bestimmt, dass die Anhörung grundsätzlich auch vor der Genehmigung der Anwendung unmittelbaren Zwangs zu erfolgen hat, soweit hierdurch indes der Vollstreckungserfolg nicht gefährdet werden darf.

Absatz 2 regelt, dass der Verpflichtete mit der Entscheidung in der Hauptsache auch über die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Titel zu belehren ist. Die Belehrung ersetzt die nach bisherigem Recht gemäß § 33 Absatz 3 Satz 6 FGG erforderliche Androhung. Mit der Belehrung soll dem Verpflichteten ebenso wie bisher durch die Androhung deutlich gemacht werden, dass der Verstoß gegen den erlassenen Titel die Festsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen nach sich zieht. Gleichzeitig soll der bisherige eigenständige Verfahrensschritt der Androhung künftig entfallen. Dies dient der Beschleunigung des Vollstreckungsverfahrens und verhindert zugleich die Verlagerung des Streits über die Hauptsacheentscheidung in das Vollstreckungsverfahren.

Absatz 3 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 33 Absatz 1 Satz 3 FGG und ist lediglich redaktionell überarbeitet.

Absatz 4 Satz 1 bestimmt, dass vor der Festsetzung von Ordnungsmitteln oder der Anordnung von unmittelbarem Zwang ein Vermittlungsverfahrens nach § 173 E nicht durchgeführt werden muss. Diese Frage ist derzeit nicht ausdrücklich geregelt und ist in der Rechtsprechung streitig (verneinend OLG Bamberg, FamRZ 2001, 169 f.; OLG Rostock, FamRZ 2002, 967 f.; aA OLG Zweibrücken, FamRZ 2000, 299 f.). Die Vorschrift stellt nunmehr ausdrücklich klar, dass das Vermittlungsverfahren und das Vollstreckungsverfahren zwei voneinander unabhängige Verfahrensarten sind. Es steht daher im freien Ermessen des Gerichts, zwischen diesen Möglichkeiten diejenigen Maßnahmen zu wählen, die am ehesten geeignet erscheinen, die Umgangs- oder Sorgerechtsentscheidungen effektiv zu vollziehen.

Satz 2 regelt, dass auch die Tatsache, dass ein Vermittlungsverfahren durchgeführt wird, das Gericht nicht hindert, im Interesse einer zügigen Umsetzung der Entscheidung gleichzeitig Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Die Vorschrift stellt es ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts, im Einzelfall zu entscheiden, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass das Ergebnis des bereits begonnenen Vermittlungsverfahrens eine tragfähige Regelung hinsichtlich des Umgangs- oder Sorgerechts sein wird oder es zur effektiven Durchsetzung der Entscheidung geboten ist, auch Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen.

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§ 104 Anwendung unmittelbaren Zwangs

(1) Das Gericht kann zur Vollstreckung auf Grund einer gesonderten Entscheidung des Gerichts unmittelbaren Zwang anordnen, wenn

1. die Festsetzung von Ordnungsmitteln erfolglos geblieben ist;

2. die Festsetzung von Ordnungsmitteln keinen Erfolg verspricht oder

3. eine alsbaldige Vollstreckung der Entscheidung unbedingt geboten ist.

(2) Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen ein Kind darf nicht zugelassen werden, wenn das Kind herausgegeben werden soll, um das Umgangsrecht auszuüben. Im übrigen darf unmittelbarer Zwang gegen ein Kind nur zugelassen werden, wenn dies unter Berücksichtigung des Kindeswohls gerechtfertigt ist und eine Durchsetzung der Verpflichtung mit milderen Mitteln nicht möglich ist.

§ 104 (Anwendung unmittelbaren Zwangs)

Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass bei der gerichtlichen Anordnung, bei der Herausgabe einer Person auch unmittelbaren Zwang zuzulassen, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Die Vorschrift greift den bereits nach geltender anerkannten Grundsatz auf, dass die Anwendung unmittelbaren Zwangs nur dann in Betracht kommt, wenn mildere Mittel zur Vollstreckung der Entscheidung nicht zur Verfügung stehen (BGH, NJW 1977, 150, 151; OLG Brandenburg, FamRZ 2001, 1315, 1316; BayObLG, FamRZ 1985, 520, 521; KKW-Zimmermann, Rn. 43 zu § 33). Gerade bei der Vollstreckung der Herausgabe von Personen ein behutsames Vorgehen erforderlich ist, wenn nicht Gefahr im Verzuge ist. Grundsätzlich sollte daher zunächst das persönliche Gespräch des Familiengerichts mit dem Berechtigten und dem Verpflichteten und gegebenenfalls mit der herauszugebenden Person gesucht werden. Im Anschluss daran kann sich das Familiengericht zur Unterstützung an das Jugendamt wenden. Danach soll regelmäßig zunächst die Verhängung von Ordnungsmitteln erfolgen, bevor die Anwendung unmittelbaren Zwangs angeordnet wird. Unmittelbarer Zwang kann nur unter den in den Nummern 1 bis 3 genannten Voraussetzungen eingesetzt werden. Dies ist gemäß Nummer 1 der Fall, wenn die aufgezeigten anderen Maßnahmen keinen Erfolg gebracht haben. Nach Nummer 2 kann im Einzelfall auch unmittelbarer Zwang angeordnet werden, wenn andere Maßnahmen bereits von vorneherein keinen Erfolg versprechen. Nummer 3 ermöglicht die Anwendung unmittelbaren Zwangs, wenn ein alsbaldiges Einschreiten unbedingt geboten ist.

Absatz 2 Satz 1 entspricht inhaltlich dem bisherigen § 33 Abs. 2 Satz 2 FGG und ist lediglich redaktionell überarbeitet. Gemäß Satz 2 ist im übrigen die Vollstreckung mit dem Kindeswohl abzuwägen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Bereits nach geltendem Recht ist anerkannt, dass zu prüfen ist, ob die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegenüber dem Kind verhältnismäßig ist (BayObLG, FamRZ 1985, 737 ff.; BHR-Bassenge, Rn. 34 zu § 33 FGG). Hierbei ist ein wesentliches Kriterium auch das Alter des sich der Herausgabe widersetzenden Kindes (KKW-Zimmermann, Rn. 42 zu § 33). Dies wird nunmehr ausdrücklich gesetzlich geregelt.

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§ 136 Persönliches Erscheinen der Ehegatten

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen der Ehegatten anordnen und sie anhören. Es kann von Amts wegen einen oder beide Ehegatten als Beteiligte vernehmen, auch wenn die Voraussetzungen des § 448 der Zivilprozessordnung nicht gegeben sind.

(2) Sind gemeinschaftliche minderjährige Kinder vorhanden, hat das Gericht die Ehegatten auch zur elterlichen Sorge und zum Umgangsrecht anzuhören und auf bestehende Möglichkeiten der Beratung hinzuweisen.

Zu § 136 (Persönliches Erscheinen der Ehegatten)

(…)

Absatz 2 unterscheidet sich von §613 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Wesentlichen dadurch, dass das Gericht in dem Fall, dass gemeinschaftliche minderjährige Kinder vorhanden sind, die Ehegatten nicht nur wie bisher zur elterlichen Sorge, sondern auch zum Umgangsrecht anhören muss. Diese Erweiterung entspricht dem Anliegen des vorliegenden Entwurfs, die tatsächliche Wahrnehmung von Umgangskontakten zu verbessern. Den Ehegatten soll ihre fortbestehende Verantwortung für die von Trennung und Scheidung betroffenen Kinder deutlich gemacht werden.

Die im zweiten Satzteil enthaltene Formulierung betreffend die Möglichkeiten der Beratung ist gegenüber § 613 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestrafft, ohne dass damit eine inhaltliche Veränderung verbunden wäre.

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§ 144 Außergerichtliche Streitbeilegung über Scheidungsfolgen

(1) Das Gericht kann, sofern ein vereinfachtes Scheidungsverfahren nicht stattfindet, anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung über die Scheidungsfolgen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung über die Scheidungsfolgen vorschlagen.

Zu § 144 (Außergerichtliche Streitbeilegung über Scheidungsfolgen)

Absatz 1 eröffnet in Scheidungssachen außerhalb des vereinfachten Scheidungsverfahrens dem Familiengericht die Möglichkeit, die Ehegatten zunächst darauf zu verweisen, einzeln oder gemeinsam an einem Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Form außergerichtlicher Streitbeilegung teilzunehmen und eine Bestätigung hierüber vorzulegen. Die Vorschrift, die im bisherigen Recht keine Entsprechung hat, ist auch vor dem Hintergrund von Bemühungen auf europäischer Ebene zu sehen, Mediation und sonstige Möglichkeiten außergerichtlicher Streitbeilegung zu fördern und verstärkt zur Anwendung zu bringen.

Die Vorschrift überträgt den Gedanken einer Schlichtung außerhalb des Streitgerichts in das familiengerichtliche Verfahren nach dem Vorbild des § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO. In Familiensachen ergibt sich aus den Besonderheiten der Verfahrensgegenstände und wegen der persönlichen Beziehung der Beteiligten typischerweise ein besonderes Bedürfnis nach Möglichkeiten zur Förderung einverständlicher Konfliktlösungen, die ggf. auch über den konkreten Verfahrensgegenstand hinausreichen. Es erscheint daher angemessen, den Gesichtspunkt der außergerichtlichen Streitbeilegung in diesem Rechtsbereich noch stärker hervorzuheben als im allgemeinen Zivilprozessrecht.

Die Vorschrift gibt dem Gericht keine Kompetenz, die Parteien zur Durchführung einer Mediation zu zwingen. Die Ehegatten sind und bleiben in der Entscheidung, ob sie einem derartigen Vorgehen nähertreten wollen oder nicht, vollständig frei. Diese Entscheidung sollte aber in Kenntnis der spezifischen Möglichkeiten eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens getroffen werden. Für deren Darstellung erscheinen die Anbieter derartiger Maßnahmen als besonders geeignet.

Ob das Familiengericht eine entsprechende Auflage erteilt, liegt in seinem freien Ermessen. Voraussetzung ist lediglich, dass ein kostenfreies Angebot für Informationsgespräche oder Informationsveranstaltungen besteht. Es ist davon auszugehen, dass aufgrund der vorliegenden Vorschrift die Familiengerichte mit der Zeit eine zunehmend größere Übersicht über das insbesondere ihrem Bezirk vorhandene Angebot an Dienstleistungen der außergerichtlichen Streitbeilegung erhalten. Das Gericht hat darauf zu achten, dass die Wahrnehmung des Informationsgesprächs, etwa im Hinblick auf die zurückzulegende Entfernung, für die Ehegatten zumutbar ist.

Durch das Erfordernis eines Informationsgesprächs soll die Erörterung über die Möglichkeiten einer außergerichtlichen Streitbeilegung über Folgesachen sichergestellt werden. Durch eine Information etwa in Form eines Merkblatts würde der Zweck der Vorschrift nicht erreicht.

Absatz 2 folgt dem Vorbild des § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO und verdrängt diesen in Folgesachen, die Familienstreitsachen sind. Die Norm ist im Unterschied zu der zivilprozessualen Regelung als Sollvorschrift ausgestaltet. Für eine Übernahme auch des § 278 Abs. 5 Satz 3 ZPO besteht angesichts der Besonderheiten des Verbundverfahrens kein Bedürfnis.

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§ 145 Aussetzung des Verfahrens

(1) Das Gericht soll das Verfahren von Amts wegen aussetzen, wenn nach seiner freien Überzeugung Aussicht auf Fortsetzung der Ehe besteht. Leben die Ehegatten länger als ein Jahr getrennt, so darf das Verfahren nicht gegen den Widerspruch beider Ehegatten ausgesetzt werden.

(2) Hat der Antragsteller die Aussetzung des Verfahrens beantragt, so darf das Gericht die Scheidung der Ehe nicht aussprechen, bevor das Verfahren ausgesetzt war.

(3) Die Aussetzung darf nur einmal wiederholt werden. Sie darf insgesamt die Dauer von einem Jahr, bei einer mehr als dreijährigen Trennung die Dauer von sechs Monaten nicht überschreiten.

(4) Mit der Aussetzung soll das Gericht in der Regel den Ehegatten nahe legen, eine Eheberatung in Anspruch zu nehmen.

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§ 162 Örtliche Zuständigkeit

(1) Während der Anhängigkeit einer Ehesache ist unter den deutschen Gerichten das Gericht, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war, ausschließlich zuständig für Kindschaftssachen, sofern sie gemeinschaftliche Kinder der Ehegatten betreffen.

(2) Ansonsten ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ist danach die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nicht gegeben, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt.

(3) Für die in den §§ 1693, 1846 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in Artikel 24 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch bezeichneten Maßregeln ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge hervortritt. Es soll die angeordneten Maßnahmen dem Gericht mitteilen, bei dem eine Vormundschaft oder Pflegschaft anhängig ist.

§ 163 Abgabe an das Gericht der Ehesache

Wird eine Ehesache rechtshängig, während eine Kindschaftssache der in § 162 Abs. 1 genannten Art bei einem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängig ist, so ist diese von Amts wegen an das Gericht der Ehesache abzugeben. § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

§ 164 Abgabe bei einseitiger Änderung des Aufenthalts des Kindes

Das nach § 162 Abs. 2 zuständige Gericht kann ein Verfahren an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes abgeben, wenn ein Elternteil den Aufenthalt des Kindes ohne vorherige Zustimmung des anderen geändert hat. Dies gilt nicht, wenn dem anderen Elternteil das Recht der Aufenthaltsbestimmung nicht zusteht.

Zu § 164 (Abgabe bei einseitiger Änderung des Aufenthalts des Kindes)

Die Vorschrift begründet eine Befugnis zur Abgabe einer Kindschaftssache an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bei eigenmächtiger Änderung des Aufenthalts des Kindes. Die Vorschrift reagiert damit auf die häufig zu beobachtende Praxis, dass in Konfliktsituationen, die zur Trennung und zum Auszug eines Elternteils führen, beide Partner zu einseitigen Handlungsweisen zum Nachteil des anderen Partners neigen. Hierzu gehört auch der ohne Zustimmung des anderen Elternteils erfolgende Wegzug des betreuenden Elternteils mit dem gemeinsamen Kind. Diese Verhaltensweise erschwert die anschließenden Bemühungen um eine vernünftige Lösung des Konflikts im Interesse des Kindes wegen der plötzlichen räumlichen Distanz zwischen Kind und Umgangsberechtigtem außerordentlich. Sofern diese Verfahrensweise nicht im Ausnahmefall - etwa wegen Gewalt und Drohungen gegen den Ehegatten - gerechtfertigt ist, soll sie dem betreuenden Elternteil nicht auch noch den Vorteil des ortsnahen Gerichts verschaffen.

Ein Elternteil kann nach einem überraschend durchgeführten Wegzug mit dem Kind durch die Einreichung eines vorher vorbereiteten Antrags ohne Weiteres die Zuständigkeit des Gerichts am neuen Aufenthaltsort des Kindes begründen. Diese einseitige Vorgehensweise, die die bisherigen sozialen Bindungen des Kindes nicht berücksichtigt und dem Kindeswohl abträglich ist, wird mit der neuen Vorschrift erschwert. Dem trennungswilligen Elternteil ist - von den genannten Ausnahmefällen abgesehen - zuzumuten, zunächst eine einverständliche Lösung und nach deren Scheitern eine umgehende gerichtliche Regelung bei dem für den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes zuständigen Gericht zu suchen. Dieses Ziel wird durch die vorgesehene Befugnis des Gerichts neuen Aufenthalts, die Sache an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes abzugeben, erreicht.

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§ 165 Beschleunigungsgebot, Hinwirken auf Einvernehmen

(1) Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sind vorrangig durchzuführen.

(2) Das Gericht erörtert in Verfahren nach Absatz 1 die Sache mit den Beteiligten in einem Termin. Der Termin soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden. Das Gericht hört in diesem Termin auch das Jugendamt an.

(3) Ist eine Antragsschrift eingegangen, hat das Gericht diese mindestens eine Woche vor dem Termin den übrigen Beteiligten sowie dem Jugendamt bekannt zu geben. Eine Aufforderung, sich auf den Antrag schriftlich zu äußern, ist nicht erforderlich.

(4) Das Gericht soll in diesem Termin und in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken. Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin. Das Gericht soll in geeigneten Fällen auf die Möglichkeit der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung hinweisen. Es kann anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen; die Anordnung ist unanfechtbar.

(5) Kann in den Fällen des Absatzes 1 eine einvernehmliche Regelung im Termin nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern.

Zu § 165 (Beschleunigungsgebot, Hinwirken auf Einvernehmen)

Absatz 1 enthält im Interesse des Kindeswohls ein ausdrückliches und umfassendes Vorrang- und Beschleunigungsgebot für Kindschaftssachen, die den Aufenthalt oder die Herausgabe des Kindes oder das Umgangsrecht betreffen. Dieses Gebot richtet sich an das jeweils mit der Sache befasste Gericht in allen Rechtszügen. Die Regelung ist der Vorschrift des § 61a Abs. 1 ArbGG, der Kündigungsschutzprozesse betrifft, nachgebildet.

Die Vorschrift soll eine Verkürzung der Verfahrensdauer in sorge- und umgangsrechtlichen Verfahren bewirken. Die durchschnittliche Verfahrensdauer ist in diesen Verfahren mit 6,7 Monaten (Umgang) bzw. 7,5 Monaten (Sorgerecht) [Zahlen für das Jahr 2003] unter Kindeswohlaspekten noch verbesserungsbedürftig.

Die Vorschrift gilt auch für die einstweilige Anordnung in Umgangssachen. Gerade hier besteht ein besonderes Bedürfnis für eine zeitnahe Entscheidung über einen Antrag zur Regelung des Umgangs nach Trennung der Eltern. Nur eine sofortige Regelung vermeidet die Gefahr einer für das Kindeswohl abträglichen Unterbrechung von Umgangskontakten zwischen dem Kind und dem nicht betreuenden Elternteil.

Die bevorzugte Erledigung der genannten Kindschaftssachen hat im Notfall auf Kosten anderer anhängiger Sachen zu erfolgen. In der gerichtlichen Praxis werden sich Prioritäten zugunsten von Kindschaftssachen der genannten Art künftig noch deutlicher als bisher herausbilden.

Der Vorrangsgebot gilt in jeder Lage des Verfahrens. Es ist - auch außerhalb des Absatzes 2 - bei der Anberaumung von Terminen, bei der Fristsetzung für die Abgabe eines Sachverständigengutachtens (vgl. § 171 E) und bei der Bekanntgabe von Entscheidungen zu beachten.

Das Beschleunigungsgebot darf allerdings nicht schematisch gehandhabt werden. Im Einzelfall kann - jedenfalls in einem Hauptsacheverfahren - auch einmal ein Zuwarten mit dem Verfahrensabschluss oder ein zeitaufwändiger zusätzlicher Verfahrensschritt erforderlich oder sinnvoll sein. Der Grundsatz des Kindeswohls prägt und begrenzt zugleich das Beschleunigungsgebot. Die übrigen Vorschriften dieses Abschnitts geben dem Gericht in jedem Einzelfall ausreichend Spielraum für eine am Kindeswohl orientierte Verfahrensgestaltung.

Die Absätze 2 bis 4 entwickeln die mit dem KindRG vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) eingefügte Vorschrift des § 52 Abs. 1 FGG weiter.

Um eine einvernehmliche Konfliktlösung zu fördern, begründet Absatz 2 Satz 1 die Verpflichtung des Familiengerichts, die Sache mit den Beteiligten mündlich in einem Termin zu erörtern. Dieser Termin soll nach Absatz 2 Satz 2 einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden. Wie in § 61a Abs. 2 ArbGG (Frist von 14 Tagen zur Durchführung der Güteverhandlung) handelt es sich um eine grundsätzlich verpflichtende Zeitvorgabe für das Gericht, die nur in Ausnahmefällen (öffentliche Zustellung der Antragsschrift, keine Vertretung in Krankheitsfällen) überschritten werden darf.

Mit einer schnellen Terminierung soll eine Eskalierung des Elternkonflikts vermieden werden. Insbesondere in der ersten Zeit nach der Trennung ist die Kompetenz beider Eltern zu verantwortlichem Handeln oft reduziert, was tendenziell zu einer Zuspitzung der Konflikte führt. Gerade in dieser Situation ist es wichtig, die Eltern nicht längere Zeit allein zu lassen. Der Anspruch des Kindes auf Schutz vor überflüssigen Schädigungen gebietet es vielmehr, dass das Familiengericht so schnell wie möglich versucht, die Eltern im persönlichen Gespräch wieder auf den Weg zur Übernahme gemeinsamer Verantwortung zu bringen.

Absatz 2 Satz 3 sieht vor, dass das Gericht das Jugendamt im Erörterungstermin mündlich anhört. Die mündliche Stellungnahme hat zum einen Vorteil, dass der Jugendamtsvertreter sich zum aktuellen Sachstand äußern kann. Zum anderen birgt ein schriftlicher Bericht die Gefahr, dass sich ein Elternteil in ein schlechtes Licht gesetzt und benachteiligt fühlt und sich als Reaktion noch weiter von der Übernahme gemeinsamer Elternverantwortung entfernt. Dieser Gefahr kann durch eine mündliche Berichterstattung, in dem der Vertreter des Jugendamts auf Reaktionen der Eltern unmittelbar eingehen kann, wesentlich besser begegnet werden.

Absatz 3 Satz 1 gewährleistet, dass, sofern eine Antragsschrift eingegangen ist, den Beteiligten und dem Jugendamt eine Mindesteinlassungsfrist von einer Woche zur Vorbereitung auf den Erörterungstermin nach Absatz 2 Satz 2 verbleibt. Wird die Frist nicht eingehalten, können die Beteiligten und das Jugendamt die Einlassung auf die Antragsschrift im Termin verweigern. Absatz 3 Satz 2 stellt klar, dass eine schriftliche Einlassung der Beteiligten auf die Antragsschrift nicht erwartet wird. Die Einlassung soll vielmehr mündlich im Erörterungstermin erfolgen. Absatz 3 ist § 47 ArbGG nachgebildet.

Absatz 4 Sätze 1 und 2 entspricht im wesentlichen § 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGG. Satz 3 sieht einen gerichtlichen Hinweis auf die Möglichkeit der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung vor. Satz 4 gibt dem Familiengericht die verbindliche Kompetenz, die Eltern zur Teilnahme an einer Beratung durch die Beratungsstellen und –dienste der Träger der Jugendhilfe zu verpflichten. Das Familiengericht kann auf diese Weise auf die Unfähigkeit der Eltern reagieren, im Termin zu einem Einvernehmen über die Regelung der sorge- und umgangsrechtlichen Fragen zu gelangen. Das Gericht sollte vor Erlass dieser Anordnung dem Jugendamt Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Durch die Bezugnahme auf Satz 2 ist klargestellt, dass sich diese Befugnis nicht auf ein Verfahren der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung nach Satz 3 erstreckt.

In der Anordnung nach Satz 4 sollte das Gericht festlegen, bei welcher Beratungsstelle und binnen welcher Frist die Eltern sich beraten lassen sollen. Die Verpflichtung zur Beratung darf nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens führen. Von einer Aussetzung des Verfahrens sollte aus diesem Grund abgesehen werden; die Vorschrift des § 52 Abs. 2 FGG wurde daher nicht übernommen.

Die Beratung ist nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Weigert sich ein Elternteil endgültig, an einer angeordneten Beratung teilzunehmen, oder verzögert er erkennbar die Durchführung der Beratung, ist die Sache mit den Beteiligten und dem Jugendamt kurzfristig erneut zu erörtern. Die Weigerung, an der Beratung teilzunehmen, kann Kostennachteile nach sich ziehen (vgl. § 85 Abs. 2 Nr. 5 E).

Absatz 5 begründet für die in Absatz 1 genannten Verfahren die Verpflichtung des Familiengerichts, mit den Beteiligten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung zu erörtern um zu verhindern, dass Verfahrensverzögerungen, die durch eine Beratungsanordnung oder durch eine sachverständige Begutachtung unvermeidlich entstehen, für das Kindeswohl abträgliche Situationen herbeiführen oder sogar „vollendete Tatsachen" schaffen. In umgangsrechtlichen Verfahren wird es dabei insbesondere darum gehen, einer Entfremdung zwischen dem Kind und der den Umgang begehrenden Person während des Laufs des Verfahrens entgegenzuwirken. Die Vorschrift erscheint vor dem Hintergrund, dass 37,2 % aller Verfahren über die Regelung des Umgangs länger als 6 Monate (2003) dauern, unter Kindeswohlaspekten dringend erforderlich.

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§ 166 Verfahrensbeistand

(1)  Das Gericht hat dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist.

(2) Die Bestellung ist in der Regel erforderlich,

1. wenn das Kind älter als 14 Jahre ist und dies beantragt,

2. wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht,

3. in Verfahren, die Maßnahmen nach den §§ 1666, 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Gegenstand haben, wenn die Entziehung der gesamten Personensorge in Betracht kommt,

4. wenn eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet,

5. in Verfahren, die die Herausgabe des Kindes oder eine Verbleibensanordnung zum Gegenstand haben oder

6. wenn der Ausschluss des Umgangsrechts in Betracht kommt.

(3) Die Bestellung soll nach Feststellung der Voraussetzungen so früh wie möglich erfolgen. Sieht das Gericht in den Fällen des Absatzes 2 von der Bestellung eines Verfahrensbeistands ab, so ist dies in der Endentscheidung zu begründen. Die Bestellung oder Aufhebung der Bestellung eines Verfahrensbeistands sowie die Ablehnung einer derartigen Maßnahme sind nicht anfechtbar.

(4) Der Verfahrensbeistand hat das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Zur Erfüllung seiner Aufgaben kann er auch Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitwirken. Der Verfahrensbeistand hat dieselben Verfahrensrechte wie ein Beteiligter; er kann im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. Er ist nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes.

(5) Die Bestellung soll unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten werden.

(6) Die Bestellung endet, sofern sie nicht vorher aufgehoben wird,

1. mit der Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung oder

2. mit dem sonstigen Abschluss des Verfahrens.

(7) Für den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Verfahrensbeistands gilt § 289 entsprechend.

Zu § 166 (Verfahrensbeistand)

Die Vorschrift behandelt die Rechtsfigur des Verfahrensbeistandes. Diese ersetzt den in § 50 FGG vorgesehenen Verfahrenspfleger für minderjährige Kinder.

In anderen Rechtsbereichen, wie etwa im Betreuungs- und Unterbringungsrecht, ist die Verfahrenspflegschaft im vorliegenden Entwurf weiterhin vorgesehen. Die Schaffung zweier auch begrifflich verschiedener Rechtsinstitute unterstreicht die unterschiedliche Ausgestaltung nach den spezifischen Anforderungen der betroffenen Rechtsgebiete. Für Kindschaftssachen ist bei der Ausgestaltung insbesondere Artikel 6 des Grundgesetzes zu berücksichtigen.

Die Bezeichnung „Verfahrensbeistand" bringt Aufgabe und Funktion im Verfahren deutlicher zum Ausdruck als der Begriff des Verfahrenspflegers. Als ein ausschließlich verfahrensrechtliches Institut handelt es sich auch nicht um eine Beistandschaft nach §§ 1712 ff. BGB.

Die Vorschrift verfolgt auch das Ziel, bestimmte wesentliche Streit- und Zweifelsfragen aus dem Bereich des § 50 FGG einer gesetzlichen Klärung zuzuführen.

Absatz 1 unterscheidet sich von § 50 Abs. 1 FGG in erster Linie dadurch, dass der Gesetzeswortlaut nicht mehr nur eine Kann-Bestimmung sondern eine Verpflichtung des Gerichts zur Bestellung eines Verfahrensbeistands enthält, wenn das Kriterium der Erforderlichkeit erfüllt ist. Dies entspricht in der Sache bereits der herrschenden Auffassung zu § 50 Abs. 1 FGG (vgl. KKW-Engelhardt Rn 33 zu § 50 m.w.N.).

Absatz 2 zählt Konstellationen auf, in denen die Bestellung eines Verfahrensbeistands in der Regel erforderlich ist. Soll trotz Vorliegens eines Regelbeispiels von einer Bestellung abgesehen werden, bedarf dies besonderer Gründe, die das Gericht im einzelnen darzulegen hat. Denkbar ist dies insbesondere bei Entscheidungen von geringer Tragweite , die sich auf die Rechtspositionen der Beteiligten und auf die künftige Lebensgestaltung des Kindes nicht in erheblichem Umfang auswirken. Die Erforderlichkeit kann weiter fehlen, wenn alle beteiligten Personen und Stellen gleichgerichtete Verfahrensziele verfolgen. Aber auch wenn die Interessen des Kindes in anderer Weise ausreichend im Verfahren zur Geltung gebracht werden, kommt ein Absehen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands in Betracht.

Die in Nummer 1 bis 6 enthaltenen Regelbeispiele können auch als Orientierung zur Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit in Absatz 1 dienen.

Nummer 1 sieht erstmals ein Antragsrecht des über 14jährigen Kindes vor. Ist dieses, ggf. nach einem entsprechenden Hinweis, der Auffassung, dass es der Unterstützung durch einen Verfahrensbeistand bedarf, soll es einen solchen im Regelfall auch erhalten. Diese Bestimmung führt zu einer deutlichen Stärkung der Position des Kindes im Verfahren.

Nummer 2 entspricht § 50 Abs. 2 Nr. 1 FGG.

Nummer 3 nennt die Entziehung der gesamten Personensorge nach §§ 1666, 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Eine solche Maßnahme hat für das Kind typischerweise erhebliche Auswirkungen. Grundlage für ein Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB ist häufig der Vorwurf eines Fehlverhaltens des betroffenen Elternteils oder beider Elternteile gegenüber dem Kind. In einer derartigen Konfliktsituation benötigt das Kind Unterstützung durch eine geeignete dritte Person, um seinen Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen zu können.

Nummer 4 enthält die Konstellation, dass eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet. Dabei ist „Trennung" so zu verstehen, wie in § 1666a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Begriff der Obhut wird gleichbedeutend in zahlreichen Vorschriften des Familienrechts im BGB verwendet. Für die Anwendung der Regelung ist es ohne Belang, wer die Trennung anstrebt, insbesondere ob es das Kind selbst, das Jugendamt, ein Elternteil oder ein außenstehender Dritter ist, oder ob das Gericht eine derartige Maßnahme in Betracht zieht.

Der Tatbestand der Nummer 4 ist weiter gefasst als die entsprechende Fallgruppe in § 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG; insbesondere erfolgt keine Beschränkung auf Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB. Hierfür maßgebend ist die Erwägung, dass es für die Auswirkungen einer entsprechenden Maßnahme ohne Bedeutung ist, auf welcher Rechtsgrundlage sie erfolgt. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 29.10.1998, NJW 1999, 631, 633) hat zur Begründung des Erfordernisses eines Verfahrenspflegers im konkreten Fall einer Rückführungsentscheidung unter anderem darauf abgestellt, dass die Entscheidung das soziale Umfeld des Kindes bestimmt und zu einer Herauslösung des Kindes aus der unmittelbaren Zuwendung des gegenwärtig betreuenden Elternteils führen kann. Dem trägt die Bestimmung der Nummer 4 Rechnung.

Nummer 5 nennt Verfahren, die die Herausgabe des Kindes oder eine Verbleibensanordnung zum Gegenstand haben. Auch hierbei geht es um den grundsätzlichen Aufenthalt des Kindes. Da die Zuordnung der genannten Verfahren zu Nummer 4 zweifelhaft sein kann, werden diese Fallkonstellationen besonders erwähnt, auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Nummer 4 kommt es nicht an. Verfahren auf Herausgabe des Kindes sind in erster Linie solche nach § 1632 Abs. 1, 3 BGB. Eine Verbleibensanordnung regeln §§ 1632 Abs. 4, 1682 BGB.

Nach Nummer 6 ist ein Verfahrensbeistand in der Regel zu bestellen, wenn ein Ausschluss des Umgangsrechts (vgl. § 1684 Abs. 4 Satz 1, 2 BGB) in Betracht kommt. Dies ist der Fall, wenn eine solche Maßnahme etwa vom Jugendamt oder einem Verfahrensbeteiligten gefordert oder durch das Gericht ernsthaft erwogen wird. Der vollständige Ausschluss jeglichen Umgangs stellt ebenfalls einen besonders einschneidenden Eingriff dar. Zudem ist die Situation auch in einem solchen Fall regelmäßig von einem schweren Grundkonflikt oder von Vorwürfen gegenüber dem Umgangsberechtigten geprägt. Die Konstellation ist vergleichbar mit derjenigen in Nummer 3.

Absatz 3 Satz 1 legt ausdrücklich fest, dass die Bestellung des Verfahrensbeistands nach Feststellung der Voraussetzungen so früh wie möglich erfolgen soll. Damit ist klargestellt, dass zunächst Anfangsermittlungen zur Erforderlichkeit der Bestellung erfolgen. Andererseits sollen der Verfahrensbeistand, bzw. das Kind mit dessen Unterstützung, Einfluss auf die Gestaltung und den Ausgang des Verfahrens nehmen können, weshalb nach dem Zeitpunkt, zu dem das Vorliegen der Voraussetzungen